Prawo zamówień publicznych w sektorowym biznesie

Nie wszyscy przedsiębiorcy prowadzący działalność sektorową są zobowiązani do stosowania procedury zamówień publicznych – piszą radca prawny, partner w kancelarii Sołtysiński Kawecki & Szlęzak oraz aplikant radcowski w tej kancelarii

Aktualizacja: 28.12.2010 03:00 Publikacja: 28.12.2010 00:42

Prawo zamówień publicznych w sektorowym biznesie

Foto: Fotorzepa, Raf Rafał Guz

Red

Jeszcze do niedawna spółki państwowe i samorządowe miały faktyczny monopol w zakresie prowadzenia tzw. działalności sektorowej. Ten stan był podstawą powszechnego przekonania, że każdy podmiot wytwarzający energię, poszukujący lub wydobywający gaz, ropę naftową lub węgiel jest zobowiązany do stosowania przepisów ustawy – [link=http://www.rp.pl/aktyprawne/akty/akt.spr;jsessionid=6CD03667692AF1E04707B1DE35025462?id=358718]Prawo zamówień publicznych[/link] (pzp). Postępująca prywatyzacja i liberalizacja sektora energetycznego oraz nowe prywatne inwestycje w sektorze gazowym dają asumpt do zrewidowania dotychczasowych zapatrywań. Warto bowiem pamiętać, że przepisy pzp nie obejmują podmiotów prywatnych, które prowadzą działalność sektorową, nie korzystając w tym zakresie z praw szczególnych lub wyłącznych.

[srodtytul]Jakich podmiotów dotyczy ustawa [/srodtytul]

Podstawowym celem pzp jest stworzenie jednolitego systemu wydatkowania środków publicznych oraz tych, które pozostają w gestii podmiotów kontrolowanych przez instytucje publiczne. Zobowiązane do stosowania przepisów pzp są zatem głównie jednostki sektora finansów publicznych, państwowe jednostki organizacyjne nieposiadające osobowości prawnej, tzw. instytucje prawa publicznego oraz ich związki.

Stosownie do art. 3 ust. 1 pkt 4 pzp obowiązek stosowania tej ustawy może również spoczywać na podmiotach prowadzących tzw. działalność sektorową, tj. wykonujących jeden z rodzajów działalności wymienionych w art. 132 pzp (m.in. poszukiwanie, rozpoznawanie i wydobywanie węglowodorów, węgla i innych paliw stałych, zarządzanie infrastrukturą portową i lotniskową, tworzenie sieci przeznaczonych do świadczenia publicznych usług związanych z produkcją, przesyłaniem lub dystrybucją energii elektrycznej, gazu, ciepła lub wody pitnej, a także dostarczanie energii elektrycznej, gazu, ciepła lub wody pitnej do takich sieci; obsługa sieci świadczących publiczne usługi w zakresie transportu kolejowego, tramwajowego, autobusowego, trolejbusowego, koleją linową lub przy użyciu systemów automatycznych; świadczenie usług pocztowych).

Należy jednak pamiętać, że podmioty prowadzące działalność sektorową są zobowiązane stosować przepisy pzp tylko w przypadku zawierania umów w celu wykonywania działalności sektorowej i jedynie o tyle, o ile same są bezpośrednio lub pośrednio kontrolowane lub finansowane przez instytucje publiczne (np. są własnością Skarbu Państwa lub jednostek samorządu terytorialnego) albo prowadzą działalność sektorową na podstawie praw szczególnych lub wyłącznych.

Wynika z tego, że obowiązek stosowania przepisów pzp o zamówieniach sektorowych spoczywa jedynie na takich przedsiębiorcach prywatnych, którzy prowadzą działalność sektorową na podstawie udzielonych im praw szczególnych lub wyłącznych w rozumieniu art. 3 ust. 2 pzp.

[srodtytul]Prawa szczególne lub wyłączne[/srodtytul]

Przepisy pzp dotyczące zamówień sektorowych implementowały dyrektywę 2004/17 Parlamentu Europejskiego i Rady koordynującą procedury udzielania zamówień przez podmioty działające w sektorach gospodarki wodnej, energetyki, transportu i usług pocztowych, tzw. dyrektywę sektorową. Jej preambuła wskazuje wyraźnie, że powodem, dla którego określona grupa przedsiębiorców prywatnych została objęta obowiązkiem stosowania przepisów o zamówieniach publicznych, jest zamknięty charakter rynków, na których możliwość prowadzenia działalności sektorowej jest uzależniona od uzyskania przez przedsiębiorcę prawa szczególnego lub wyłącznego. Obowiązek stosowania przepisów o zamówieniach publicznych nie obejmuje jednak tych przedsiębiorców prywatnych, którzy prowadzą działalność sektorową na podstawie zezwolenia lub koncesji, jeśli tylko prawo nie ogranicza wykonywania danej działalności sektorowej do jednego lub kilku podmiotów, a zezwolenie lub koncesja są udzielane na podstawie obiektywnych, proporcjonalnych i niedyskryminacyjnych kryteriów.

Postanowienia dyrektywy sektorowej znalazły odzwierciedlenie w art. 3 ust. 2 pzp: „prawami szczególnymi lub wyłącznymi (…) są prawa przyznane w drodze ustawy lub decyzji administracyjnej, polegające na zastrzeżeniu wykonywania określonej działalności dla jednego lub większej liczby podmiotów, jeżeli spełnienie określonych odrębnymi przepisami warunków uzyskania takich praw nie powoduje obowiązku ich przyznania”.

[srodtytul]Ocena konkretnego przypadku[/srodtytul]

Z brzmienia dyrektywy sektorowej oraz art. 3 ust. 2 pzp należy wyprowadzić wniosek, że z prawami szczególnymi lub wyłącznymi mamy do czynienia jedynie w wypadku takich instrumentów reglamentacji (ustaw, koncesji, zezwoleń), które ograniczają liczbę podmiotów uprawnionych do prowadzenia danej działalności. Niemniej, jeżeli nawet liczba podmiotów uprawnionych do prowadzenia danej działalności sektorowej byłaby ograniczona poprzez reglamentowanie liczby wydawanych koncesji lub zezwoleń na prowadzenie danej działalności, to dana koncesja lub zezwolenie nie mogą zostać uznane za prawo szczególne lub wyłączne, jeżeli ich udzielenie nastąpiło w postępowaniu jawnym i na podstawie obiektywnych, proporcjonalnych oraz niedyskryminacyjnych kryteriów.

Ocena, czy dany instrument reglamentacji stanowi prawo szczególne lub wyłączne, powinna być dokonywana in casu, w świetle wszystkich okoliczności związanych z udzielaniem danego zezwolenia czy koncesji. Stanowisko takie potwierdziła również Komisja Europejska w wyjaśnieniach do dyrektywy sektorowej zamieszczonych w dokumencie „Explanatory note – Utilities Directive. Definition of exclusive or special rights”.

[srodtytul]Wnioski dla praktyki [/srodtytul]

Przytoczone wyżej wskazówki powinny skłonić prywatnych przedsiębiorców sektorowych do rewizji dotychczasowej praktyki stosowania przepisów pzp. Należy w szczególności przeanalizować, czy działalność sektorowa danego przedsiębiorcy jest rzeczywiście prowadzona na podstawie praw szczególnych lub wyłącznych. Jeśli koncesja albo zezwolenie posiadane przez prywatnego przedsiębiorcę sektorowego nie jest prawem szczególnym lub wyłącznym, to brak obowiązku stosowania przepisów o zamówieniach publicznych na podstawie art. 3 ust. 1 pkt 4 pzp.

Z kolei pominięcie przepisów pzp uwalnia przedsiębiorcę ze sztywnego gorsetu procedur tej ustawy oraz umożliwia szybsze i częstokroć efektywniejsze udzielanie zamówień w celu wykonywania działalności sektorowej.

Odpowiedź na pytanie, czy dany przedsiębiorca sektorowy jest zobowiązany do stosowania przepisów o zamówieniach sektorowych, wymaga starannej analizy okoliczności konkretnej sprawy, a to ze względu na potencjalne negatywne konsekwencje prawne, w tym kary pieniężne, które wiążą się z naruszeniem przepisów o zamówieniach publicznych. Niemniej istnieją poważne argumenty za uznaniem, że koncesje na poszukiwanie, rozpoznawanie i wydobywanie węglowodorów oraz węgla, a także koncesje udzielane na podstawie ustawy – Prawo energetyczne nie stanowią praw szczególnych lub wyłącznych, a podmioty prywatne prowadzące działalność sektorową na ich podstawie nie są zobowiązane do udzielania zamówień z zastosowaniem przepisów pzp. Podobne stanowisko prezentowało już w swoich opiniach Biuro Prawne Urzędu Zamówień Publicznych.

Jeszcze do niedawna spółki państwowe i samorządowe miały faktyczny monopol w zakresie prowadzenia tzw. działalności sektorowej. Ten stan był podstawą powszechnego przekonania, że każdy podmiot wytwarzający energię, poszukujący lub wydobywający gaz, ropę naftową lub węgiel jest zobowiązany do stosowania przepisów ustawy – [link=http://www.rp.pl/aktyprawne/akty/akt.spr;jsessionid=6CD03667692AF1E04707B1DE35025462?id=358718]Prawo zamówień publicznych[/link] (pzp). Postępująca prywatyzacja i liberalizacja sektora energetycznego oraz nowe prywatne inwestycje w sektorze gazowym dają asumpt do zrewidowania dotychczasowych zapatrywań. Warto bowiem pamiętać, że przepisy pzp nie obejmują podmiotów prywatnych, które prowadzą działalność sektorową, nie korzystając w tym zakresie z praw szczególnych lub wyłącznych.

Pozostało 88% artykułu
Opinie Prawne
Marek Isański: Można przyspieszyć orzekanie NSA w sprawach podatkowych zwykłych obywateli
https://track.adform.net/adfserve/?bn=77855207;1x1inv=1;srctype=3;gdpr=${gdpr};gdpr_consent=${gdpr_consent_50};ord=[timestamp]
Opinie Prawne
Maciej Gawroński: Za 30 mln zł rocznie Komisja będzie nakładać makijaż sztucznej inteligencji
Opinie Prawne
Wojciech Bochenek: Sankcja kredytu darmowego to kolejny koszmar sektora bankowego?
Opinie Prawne
Tomasz Pietryga: Sędziowie 13 grudnia, krótka refleksja
Materiał Promocyjny
Bank Pekao wchodzi w świat gamingu ze swoją planszą w Fortnite
Opinie Prawne
Rok rządu Donalda Tuska. "Zero sukcesów Adama Bodnara"