Przepisy karne muszą być precyzyjne

Przepisy karne w projekcie ustawy o refundacji leków wywołują uzasadnione wątpliwości co do ich zgodności z podstawowymi zasadami prawa karnego i stwarzają bardzo duże, niczym nieuzasadnione, ryzyko dla działalności aptek i firm z branży farmaceutycznej. Im szybciej zostaną zmienione, tym mniejsze szkody poczynią.

Nowe przepisy

Sejm uchwalił 25 marca nowe przepisy refundacyjne (ustawa o refundacji leków, środków spożywczych specjalnego przeznaczenia żywieniowego oraz wyrobów medycznych – dalej ustawa). Większość z nich ma wejść w życie 1 stycznia 2012 r.

Akt ten przewiduje istotne zmiany w systemie refundacji leków, środków spożywczych specjalnego przeznaczenia żywieniowego oraz wyrobów medycznych (dalej łącznie jako „produkty refundowane"). Najważniejsze nowości dotyczą m.in. szerokiego wachlarza sankcji za naruszenie obowiązków związanych z refundacją, obejmującego i odpowiedzialność karną, i kary pieniężne nakładane w trybie administracyjnym.

Jednym z przykładów jest art. 53 ust. 1 ustawy, w myśl którego, kto w związku z obrotem (w rozumieniu ustawy z 6 września 2001 r. – Prawo farmaceutyczne) przyjmuje korzyść majątkową lub osobistą albo jej obietnicę lub takiej korzyści żąda w zamian za zachowanie wywierające wpływ na:

- poziom obrotu produktami refundowanymi,

- obrót lub powstrzymanie się od obrotu konkretnym produktem refundowanym

– podlega karze pozbawienia wolności od sześciu miesięcy do ośmiu lat (w wypadku mniejszej wagi – do trzech lat). Takiej samej karze podlega każdy, kto oferuje, udziela lub obiecuje udzielić korzyści majątkowej lub osobistej, w warunkach jak wyżej.

Nie podlega karze sprawca przestępstwa, jeżeli korzyść majątkowa lub osobista albo jej obietnica zostały przyjęte, a sprawca zawiadomił o tym fakcie organ ścigania i ujawnił wszystkie istotne okoliczności przestępstwa, zanim organ ten o nim się dowiedział.

Intencje słuszne, wykonanie fatalne

Jak zwykle w tego typu sytuacjach intencje były słuszne; z uzasadnienia wynika, że projektowany przepis „uszczegóławia regulację prawną w zakresie penalizacji zachowań korupcyjnych w sektorze gospodarczym, zawartą w art. 296a k.k.".

Intencją autorów tego przepisu było zatem ukrócenie praktyki, gdzie bezprawna korzyść była nakierowana bezpośrednio na czynności związane z obrotem produktami refundowanymi (np. na praktykę otrzymywania przez farmaceutów prezentów za wydawanie takich, a nie innych, leków refundowanych).

Niestety, uwzględniając szczegółową treść art. 53 ustawy, należy uznać, iż nowa regulacja wzbudza uzasadnione wątpliwości z punktu widzenia podstawowych wymogów demokratycznego państwa prawa. Nadto nie jest przyjazna obywatelom – przewiduje bowiem surowe sankcje karne (restrykcyjna kara pozbawienia wolności od sześciu miesięcy do ośmiu lat), wprowadzając jednocześnie pojęcia niedookreślone i tworząc duży obszar uznaniowości.

Po pierwsze, przepis, który penalizuje korzyść lub jej obietnicę przyjętą lub zażądaną w związku z obrotem (w rozumieniu prawa farmaceutycznego) nie wymaga, by sprawca pełnił jakąś funkcję w ramach obrotu w rozumieniu prawa farmaceutycznego (np. kierownik apteki), byleby jego zachowanie wywierało wpływ na obrót produktami refundowanymi. Tymczasem przepisy kodeksu karnego (art. 296a, 228 i 229) nie ścigają każdego, lecz tylko takie osoby, które z racji pełnionej funkcji (publicznej lub kierowniczej) mają bezpośredni wpływ na wywołanie skutku przestępnego. Zatem osoba, która pełni określoną funkcję, może mieć jasność, jakiego rodzaju sankcje karne wchodzą w grę w związku z podejmowanymi przez nią zachowaniami.

Takiej pewności nie daje art. 53 ust. 1 ustawy, skoro każdy może dopuścić się takiego przestępstwa, byleby jego zachowanie było w (szeroko pojmowanym) związku z obrotem produktami refundowanymi. A zatem czy sankcji karnej nie powinien się obawiać na przykład właściciel magazynu wynajmowanego przez hurtownię farmaceutyczną lub właściciel lokalu wynajmowanego na aptekę, rozdający upominki klientom apteki, którzy nabyli w niej produkty refundowane. Określenie „w związku z obrotem" pozostawia szeroki wachlarz możliwych stanów faktycznych, być może także takich, których objęcie sankcją karną nawet nie było intencją ustawodawcy.

Tymczasem w państwie prawa „wymaganie określoności dotyczyć musi zarówno materialnych elementów czynu, jak i elementów kary, tak by czyniło to zadość wymaganiu przewidywalności. Przepisy prawne muszą bowiem stwarzać obywatelowi (podmiotowi odpowiedzialności karnej) możliwość uprzedniego i dokładnego rozeznania, jakie mogą być prawnokarne konsekwencje jego postępowania" (wyrok Trybunału Konstytucyjnego z 26 listopada 2003 r., SK 22/2002, OTK ZU 2003/9A, poz. 97), a stanowienie przepisów niejasnych i wieloznacznych oznacza naruszenie konstytucji (wyrok TK z 21 marca 2001 r., K 24/2000, OTK ZU 2001/3, poz. 51).

Domysły to za mało

Po drugie, w art. 53 ust. 1 ustawy używa się sformułowania „w zamian za zachowanie wywierające wpływ na", i tutaj odpowiednio, poziom obrotu produktami refundowanymi ewentualnie obrót lub powstrzymanie się od obrotu konkretnym produktem refundowanym. Ustawa nie wskazuje, czy „związek" musi mieć charakter bezpośredni (korzyść "za" skutek bezprawny) czy też może pozostawać w każdej formie związku przyczynowo-skutkowego (byleby efektem zachowania był skutek bezprawny i przy zachowaniu umyślności działania). Uwaga nie jest pozbawiona sensu, gdyż na przykład art. 296a k. k. dotyczy korzyści "w zamian za" nadużycie udzielonych uprawnień lub niedopełnienie obowiązków.

Pytanie to ma też ważny wymiar praktyczny: jeśli apteka otrzyma premię pieniężną za sprzedaż leków danego producenta (zarówno refundowanych, jak i nierefundowanych), to czy będzie to korzyść majątkowa spełniona w zamian za zachowanie wywierające wpływ na poziom obrotu produktami refundowanymi? Przecież właściciel apteki, licząc na większą premię, może podjąć działania, których efektem będzie zwiększenie sprzedaży zarówno leków nierefundowanych, jak i podlegających refundacji.

Jeśli szeroko rozumieć „zachowanie wywierające wpływ", to dojdziemy do wniosku, iż branża farmaceutyczna zostanie pozbawiona możliwości prowadzenia działalności marketingowej w odniesieniu do produktów refundowanych, gdyż praktycznie każda forma działalności marketingowej w ostateczności „wywiera wpływ" na poziom obrotów (np. rabaty, premie pieniężne, bonusy rzeczowe).

Taka zaś sytuacja byłaby nie do pogodzenia z konstytucyjną zasadą swobody działalności gospodarczej. Jeśli zaś ograniczenia w korzystaniu z konstytucyjnych wolności i praw mogą być ustanawiane tylko w ustawie i tylko wtedy, gdy są konieczne w demokratycznym państwie dla jego bezpieczeństwa lub porządku publicznego bądź dla ochrony środowiska, zdrowia i moralności publicznej albo wolności i praw innych osób, a ograniczenia te nie mogą naruszać istoty wolności i praw (art. 31 ust. 3 Konstytucji RP), to nie sposób uznać, iż obecna treść art. 53 ust. 1 ustawy jest zgodna z tą zasadą.

Ustawodawca nie może wymagać od obywateli domyślania się, czy dany zakaz karny ich także nie obowiązuje, ani też nie może wymagać przestrzegania takiego zakazu nawet wtedy, kiedy nie jest to uzasadnione potrzebą ochrony dóbr prawnych wyższego rzędu. Przepisy karne niezrozumiałe, niejasne, ogólnikowo określone, a za które de facto przewidziana jest surowa kara, to niezasłużone pole minowe dla ich odbiorców.

Co dalej?

Naszym zdaniem jedyną racjonalną i uzasadnioną próbą interpretacji jest nadanie przepisowi art. 53 ust. 1 ustawy ścisłego znaczenia – sprowadzając przepis ten do karania takich zachowań osób dokonujących obrotu produktami refundowanymi, których bezpośrednim (zamierzonym) efektem jest wpłynięcie na obrót produktami refundowanymi lub produktem refundowanym. W takiej interpretacji działania marketingowe, które dotyczyłyby zarówno produktów refundowanych, jak i nierefundowanych, co do zasady nie naruszałyby art. 53 ust. 1 ustawy (brak umyślności).

Zresztą taka interpretacja wpisywałaby się w stanowisko Ministerstwa Zdrowia podjęte na gruncie art. 63a – 63c oraz art. 192b i 192c ustawy o świadczeniach opieki zdrowotnej finansowanych ze środków publicznych.

Należy się jednak spodziewać, iż część firm w ogóle zrezygnuje z marketingu, który, nawet pośrednio, dotyczyłby obrotu produktami refundowanymi (np. z podstawy rabatu wyłączony będzie obrót takimi produktami), na pewno do czasu, kiedy powstanie oficjalne stanowisko w kwestii interpretacji art. 53 ust. 1 ustawy.