Menedżer czy prokurator

Sejm uchylił w czwartek (9 czerwca 2011 r.) art. 585 kodeksu spółek handlowych, który uznawał za przestępstwo ścigane z urzędu narażenie spółki na szkodę, nawet jeżeli spółka szkody nie poniosła. Przepis ten nadawał się do instrumentalnego wykorzystywania, gdyż pozwalał prowadzić postępowanie karne mimo braku szkody, a także mimo dobrowolnego naprawienia szkody przez sprawcę.

Nie ma argumentów za jego utrzymaniem, skoro obowiązuje art. 296 kodeksu karnego, który chroni przed: wyrządzeniem szkody majątkowej znacznych rozmiarów (kara pozbawienia wolności od trzech miesięcy do pięciu lat); wyrządzeniem szkody majątkowej znacznych rozmiarów w celu osiągnięcia korzyści majątkowej (od sześciu miesięcy do ośmiu lat); wyrządzeniem szkody majątkowej wielkich rozmiarów (od roku do dziesięciu lat); nieumyślnym wyrządzeniem szkody majątkowej (pozbawienie wolności do trzech lat). Jednocześnie przepis ten zachęca sprawcę do dobrowolnego naprawienia szkody przed wszczęciem postępowania karnego, zwalniając z odpowiedzialności karnej. Brak szkody usuwa konieczność stosowania drastycznego środka, jakim jest pozbawienie wolności. Podobnie art. 307 k.k. dopuszcza odstąpienie lub nadzwyczajne złagodzenie kary w razie dobrowolnego naprawienia wyrządzonej szkody w trakcie postępowania karnego.

Co uległo zmianie

Zmiany sprowadzają się do czterech elementów:

- art. 296 k. k. wzbogacił się o § 1a, zgodnie z którym sankcją karną jest zagrożone sprowadzenie bezpośredniego niebezpieczeństwa wyrządzenia znacznej szkody majątkowej osobie fizycznej, prawnej albo jednostce organizacyjnej niemającej osobowości prawnej wskutek nadużycia udzielonych uprawnień lub niedopełnienia ciążącego obowiązku przez osobę obowiązaną na podstawie przepisu ustawy, decyzji właściwego organu lub umowy do zajmowania się sprawami majątkowymi lub działalnością gospodarczą poszkodowanego;

- odpowiedzialność karną powiązano z wyrządzeniem znacznej szkody majątkowej (200 tys. zł);

- rozszerzono odpowiedzialność karną za sprowadzenie bezpośredniego niebezpieczeństwa wyrządzenia szkody na wspólników spółek osobowych;

- przestępstwo sprowadzenia bezpośredniego niebezpieczeństwa wyrządzenia znacznej szkody majątkowej ma być ścigane na wniosek pokrzywdzonego, chyba że pokrzywdzonym jest Skarb Państwa (SP).

Zaletą art. 296 k.k. § 1a jest doprecyzowanie przesłanki odpowiedzialności karnej za niebezpieczeństwo wyrządzenia szkody. Nie wystarczy wykazać fakt abstrakcyjnego ryzyka wyrządzenia szkody, ale to, że zachowanie menedżera jest ukierunkowane na sprowadzenie bezpośredniego niebezpieczeństwa (a więc realnego) wyrządzenia szkody. Zachowanie to może oznaczać działanie sprzeczne z celem uprawnień przyznanych menedżerowi lub zaniechaniem podjęcia działania, którego można od menedżera zasadnie oczekiwać. Wymierzenie sankcji karnej na podstawie art. 296 § 1a k.k. nie będzie zatem możliwe, jeżeli zachowanie menedżera odpowiada zasadzie business judgement rule. Zasada ta dopuszcza podejmowanie uzasadnionego ryzyka niepowodzenia przedsięwzięcia biznesowego. Prokuratura nie będzie miała podstaw, aby kierować akt oskarżenia w myśl powiedzenia "mądry Polak po szkodzie".

Ustawodawca zrobił krok ku lepszemu, ale w ostatniej chwili jakby się przestraszył, czy nie idzie zbyt daleko

Powiązanie sankcji karnej ze znaczną szkodą majątkową przesądza jej ograniczenie do spraw o wartości nie niższej niż 200 tys. zł i związanych wyłącznie ze szkodą majątkową (uszczerbek lub niepowiększenie aktywów dający się wyrazić w pieniądzu). Wyłączona spod sankcji karnej jest szkoda niemajątkowa.

Nowela rozszerza odpowiedzialność karną za sprowadzenie bezpośredniego niebezpieczeństwa wyrządzenia szkody na wspólników spółek osobowych. Jako sprawcę przestępstwa określa bowiem osoby faktycznie prowadzące sprawy spółki handlowej.

Nowy § 4a w art. 296 k.k. stanowi, że ściganie przestępstwa z art. 296 § 1a k.k. następuje na wniosek pokrzywdzonego, chyba że pokrzywdzonym jest SP. Prokuratura nie będzie mogła działać z urzędu. Krąg pokrzywdzonych jest określony szeroko, a więc będzie obejmować także wierzycieli spółki. Nadal jednak prokuratura będzie ścigać z urzędu przestępstwo wyrządzenia szkody spółce oraz sprowadzenia bezpośredniego niebezpieczeństwa wyrządzenia szkody, gdy pokrzywdzonym jest SP.

Nowelizacja zaostrza dotychczasową konstrukcję art. 296 k.k., który za przestępstwo uznawał wyłącznie wyrządzenie szkody majątkowej. Dla odpowiedzialności karnej z § 1a art. 296 k. k. wystąpienie szkody majątkowej jest prawnie obojętne. Jeżeli szkoda nie zostanie spółce wyrządzona lub przed wszczęciem postępowania karnego sprawca naprawi szkodę, nie uchyla to odpowiedzialności karnej.

Skoro dotąd ustawodawca w art. 296 k.k. uznawał, że brak szkody albo naprawienie wyrządzonej szkody, eliminuje konieczność stosowania przymusowej sankcji karnej, to niezrozumiałe jest, co się zmieniło, że należało sankcję zaostrzyć. Odpowiedź, że usunięto art. 585 k.s.h., nie jest wystarczająca, ponieważ de facto przesunięto normę (z modyfikacjami), która była wadliwa, a rozszerzono odpowiedzialność karną bez względu na fakt wyrządzenia szkody np. na wspólników spółek osobowych i zarządzających. Co prawda sankcja za sprowadzenie bezpośredniego niebezpieczeństwa wyrządzenia szkody jest niższa niż sankcja za jej wyrządzenie, ale już nawet to niewielkie zróżnicowanie dowodzi, że rażąco zostały zachwiane proporcje.

Skoro dla przesłanki odpowiedzialności karnej za sprowadzenie niebezpieczeństwa wyrządzenia szkody nie ma znaczenia fakt wystąpienia szkody, to wprowadzone rozróżnienie w art. 296 § 1 i 2 może prowadzić do pozbawienia praktycznego znaczenia art. 296 § 5 k.k. Przepis ten stanowi, że nie podlega karze, kto przed wszczęciem postępowania karnego dobrowolnie naprawił w całości wyrządzoną szkodę. W przypadku dobrowolnego naprawienia szkody w całości przed wszczęciem postępowania karnego sądy nie będą miały zatem możliwości oddalenia aktu oskarżenia na podstawie nowego art. 296 § 1a k.k., mimo że sprawca naprawił dobrowolnie szkodę. Konstrukcja znikomej szkodliwości społecznej czynu z art. 1 § 2 k.k. jest wątpliwa do zastosowania, skoro ustawodawca jako czyn szkodliwy społecznie wprost uznaje nie wyrządzenie szkody, ale sprowadzenie bezpośredniego niebezpieczeństwa jej wyrządzenia.

Fundamentalna wada

Zróżnicowanie trybu ścigania przestępstwa wyrządzenia znacznej szkody majątkowej i sprowadzenia bezpośredniego niebezpieczeństwa wyrządzenia szkody jest niezrozumiałe. Podstawową drogą do naprawienia szkody jest proces cywilny o odszkodowanie wszczynany z inicjatywy poszkodowanego. Konstrukcja oskarżenia publicznego wymaga wskazania, jaki interes publiczny podlega ochronie. Ochrona interesu publicznego nie może służyć wyłącznie ochronie jednostkowego interesu prywatnego ani nie jest prostą sumą interesów jednostkowych.

Okazuje się, że naprawienie jednostkowej szkody leży w interesie publicznym, nawet jeżeli pokrzywdzony nie wykazuje tym zainteresowania. Prokuratura nadal będzie zatem decydować, co leży w interesie spółki, wiedząc lepiej, jak należy dbać o interes spółki i jej interesariuszy. Każdy, kto w praktyce miał do czynienia z ustaleniem faktu i rozmiaru szkody, wie, że często jest to wysoce spekulatywne. Niestety, może niewiele się zmienić w praktyce kierowania przeciwko menedżerom nieuzasadnionych aktów oskarżenia przez prokuraturę, gdyż weryfikacja zasadności aktu oskarżenia następuje dopiero na etapie postępowania sądowego. Pokusa instrumentalnego wykorzystywania prawa karnego nadal będzie istnieć. Nie każdy przedsiębiorca i menedżer przetrwał do sprawiedliwego wyroku sądowego. Jest to fundamentalna wada noweli, która niweczy w znacznym stopniu jej pozytywny zamysł.

W odniesieniu do ścigania z oskarżenia prywatnego nie doprecyzowano kręgu pokrzywdzonych. Postępowanie karne będzie mogło być prowadzone na wniosek wierzyciela, który przecież jest chroniony wieloma innymi instrumentami prawa spółek, prawa upadłościowego oraz prawa karnego (art. 300 – 304 i 308 k. k.). Realne pozostaje ryzyko instrumentalnego wykorzystywania prawa karnego do wywierania presji na zapłatę spornych lub wątpliwych wierzytelności.

Niezrozumiałe jest rozszerzenie odpowiedzialności karnej na wspólników spółki osobowej. Ponoszą oni, co do zasady, osobistą odpowiedzialność za zobowiązania spółki. Spółka osobowa jest odrębnym podmiotem prawa, ale jej majątek nie jest majątkiem wyodrębnionym od majątku wspólników. Osobista odpowiedzialność wspólników spółki osobowej powoduje, że nie istnieje ryzyko wyrządzania szkody wierzycielom w drodze nadużywania podmiotowości prawnej. Proponowana konstrukcja pod hasłem ulżenia przedsiębiorcom zamiast ulżenia może doprowadzić do rozciągnięcia drakońskich skutków stosowania art. 585 k.s.h. na spółki osobowe.

Nie przekonuje argument, że za proponowaną konstrukcją przemawia kryzys finansowy z 2008 r. Przyczyną światowego kryzysu w sektorze bankowym z 2008 r. nie był brak odpowiednich sankcji karnych. FBI aresztowało Bernarda Madoffa 11 grudnia 2008 r., a już 29 czerwca 2009 r. sąd skazał go na 150 lat więzienia. Sankcja karna była surowa i nieuchronna. W Polsce nie wystąpił kryzys bankowy spowodowany kryzysem polegającym na eksternalizacji ryzyka (hazard moralny – obciążenie stratami banków społeczeństwa – zerwanie związku między zyskiem a ponoszoną stratą jako skutkiem nietrafnych decyzji gospodarczych). Ustawodawca najwyraźniej uległ fałszywemu i jednostronnemu obrazowi złego przedsiębiorcy i nieuczciwego menedżera.

Przepis karny musi być jasny i niepozostawiający miejsca na spekulacje. Rzeczywista zmiana polegałaby na uchyleniu art. 585 k.s.h., a pozostawieniu w obecnym brzmieniu art. 296 k.k. penalizującego wyrządzenie znacznej szkody majątkowej z modyfikacją polegającą na ściganiu z oskarżenia prywatnego przez wspólników.

Autor jest profesorem Uniwersytetu Warszawskiego, wspólnikiem w Kancelarii Romanowski i Wspólnicy