W „Rzeczpospolitej" online z 2 kwietnia 2019 r. ukazał się artykuł Mariusza Muszyńskiego „Da się podważyć powołania wielu sędziów". Autor stwierdza, że „w procedurze powoływania sędziów po 1997 r. można znaleźć wiele błędów. Na ich podstawie da się podważyć powołania wielu sędziów, również tych od lat orzekających w SN". W tekście zajmuje się pewną grupą: sędziami powołanymi w okresie tymczasowego wykonywania przez marszałka Sejmu (ściślej: dwóch marszałków) obowiązków prezydenta RP w 2010 r. po śmierci Lecha Kaczyńskiego. Stawia śmiałą tezę: „Od dziewięciu lat orzeka co najmniej 179 sędziów sądów powszechnych i administracyjnych, którzy zostali powołani w niewłaściwym trybie, przez nieuprawniony organ i na błędnej podstawie prawnej". Warto prześledzić rozumowanie autora.
Obowiązek – uprawnienie – zadania – kompetencje
Opiera się ono, w nawiązaniu do terminologii stosowanej w art. 131 konstytucji, na odróżnieniu „obowiązków prezydenta" wykonywanych tymczasowo przez marszałka od jego „uprawnień". Powoływanie sędziów M. Muszyński zalicza do „uprawnień osobistych" prezydenta, a więc niemieszczących się w powołanym przepisie.
Tej argumentacji nie sposób uznać za trafną. Trzeba zauważyć, że w rozdziale V konstytucji normującym pozycję prezydenta poza wspomnianym art. 131 nie ma w ogóle mowy o „obowiązkach" prezydenta. Nie ma też mowy o jego „uprawnieniach", jakkolwiek określenie to jest spotykane np. w orzecznictwie Trybunału Konstytucyjnego. W obszernej literaturze prawa konstytucyjnego rozróżnia się zadania prezydenta, zawarte np. w art. 126 ust. 1 i 2 konstytucji, i jego kompetencje. Do kompetencji się odnosi w istocie art. 126 ust. 3 konstytucji (por. też listę kompetencji w art. 133). Szczególną kategorię kompetencji stanowią tzw. prerogatywy (art. 144 ust. 3), charakteryzujące się tym, że akty urzędowe ich dotyczące nie wymagają kontrasygnaty premiera. Samo określenie „zadania" zostało użyte w art. 126 ust. 3 konstytucji, a o kompetencjach jest mowa wprost w kilku przepisach: w art. 134 ust. 6, art. 142 ust. 2, art. 144 ust. 1 w szczególnych kontekstach.
W tekście M. Muszyńskiego znajdują się rozmaite niespójne rozważania dotyczące odróżnienia obowiązków od uprawnień, w większości nie na temat, np. dotyczące roli ustrojowej prezydenta z art. 126 ust. 1 konstytucji. Autor odrzuca rozróżnienie norm przyznających organom kompetencje od norm nakazujących czynienie użytku z przyznanej kompetencji. Jest to elementarz teorii prawa. Czym innym są bowiem normy kreujące upoważnienia do dokonania czynności doniosłych prawnie od norm nakazujących, aby z tych upoważnień skorzystać. Zalecam postudiowanie w wolnej chwili np. prac Z. Ziembińskiego.
M. Muszyński przywołał przykład stosowania przez prezydenta „prawa łaski". Jako osoba funkcjonująca w Trybunale Konstytucyjnym, w czasie kiedy został wydany wyrok w sprawie K 9/17 z 17 lipca 2018 r., mógł sobie to darować w myśl przysłowia „W domu powieszonego nie mówi się o sznurku".
