Czy Polska zapłaci za skok na OFE

Przeprowadzona niedawno reforma systemu emerytalnego, polegająca na przesunięciu części środków z OFE do ZUS, może stanowić podstawę roszczeń Powszechnych Towarzystw Emerytalnych (PTE) wobec Polski z tytułu naruszenia umów o wzajemnym popieraniu i ochronie inwestycji. Problem ten był przedmiotem wtorkowej debaty zorganizowanej przez  Kancelarię Kochański Zięba Rapala i partnerzy oraz „Rzeczpospolitą". Wzięli w niej udział: dr Marek Jeżewski, partner i szef praktyki arbitrażu inwestycyjnego w Kancelarii Kochański Zięba Rapala i Partnerzy i Rafał Antczak, członek zarządu Deloitte Business – których zadaniem było przedstawienie argumentów PTE. Obrony linii państwa podjęli się dr hab. Robert Gwiazdowski, prezydent Centrum im. Adama Smitha, i dr Andrzej Malec, partner i szef Praktyki Ekonomicznych Problemów Prawa w Kancelarii Kochański Zięba Rapala i Partnerzy.

Umowy o wzajemnym popieraniu i ochronie inwestycji (BIT – Bilateral Investment Treaties) tworzą międzynarodowe standardy traktowania inwestorów zagranicznych i ich inwestycji. Na całym świecie podpisano ich ok. 3 tys., w Polsce – ponad 60.

Specyfika BIT-ów polega na tym, że inwestorzy zagraniczni, którzy uznają, że doszło do naruszenia ich praw, mogą domagać się ochrony przed międzynarodowym trybunałem arbitrażowym. Najsłynniejszą polską sprawą BIT-owską była wypłata odszkodowania dla Eureko w związku z prywatyzacją PZU.

Standardy wyznaczane przez BIT-y zakładają m.in., że zagraniczni inwestorzy nie mogą być dyskryminowani. Wyznaczają też wolność transferu środków finansowych czy ochronę przed wywłaszczeniem. Ich wspólnym mianownikiem jest obietnica dopełniania przez państwo uzasadnionych oczekiwań inwestorów z momentu podjęcia inwestycji. Czy Polska złamała te standardy, uszczuplając aktywa OFE na rzecz ZUS?

Powiedzieli tak

Marek Jeżewski

partner i szef praktyki arbitrażu inwestycyjnego w Kancelarii Kochański Zięba Rapala i Partnerzy

Rafał Antczak

członek zarządu Deloitte Business

Powiedzieli  nie

Andrzej Malec

partner i szef Praktyki Ekonomicznych Problemów Prawa w Kancelarii Kochański Zięba Rapala i Partnerzy

Robert Gwiazdowski

prezydent Centrum im. Adama Smitha

Spór o jurysdykcję, czyli co jest przedsięwzięciem chronionym?

dr Marek Jeżewski:

Doszło do wywłaszczenia inwestycji polskich towarzystw emerytalnych. Wywłaszczenie polega na tym, że inwestycja traci swój ekonomiczny sens wskutek działań państwa. Naszym zdaniem w   ustawie z 13 grudnia 2013 r. o ustaleniu i wypłacie emerytur (...) doszło zarówno do wywłaszczenia bezpośredniego, jak i pośredniego.

Rafał Antczak:

Zgodnie z metodologią wyliczania długu publicznego obowiązującą w Unii Europejskiej operacja przejęcia aktywów OFE przez ZUS nie zmniejszy zadłużenia państwa. Wynika z tego, że rzeczywiste cele ustawy są inne od deklarowanych w uzasadnieniu. Naszym zdaniem celem ustawodawcy było ukrycie ekspansji fiskalnej państwa. Istnieje wiele alternatywnych sposobów ratowania finansów publicznych. Na przykład uwalnianie gruntów należących do Skarbu Państwa, a wykorzystywanych obecnie jako ogródki działkowe. Przekazywanie tych gruntów jednostkom samorządu terytorialnego pozwoliłoby na oszczędności rzędu 25 mld zł rocznie! Zamiana dzierżawy gruntów Agencji Nieruchomości Rolnych na prawo własności przyniosłaby z kolei zastrzyk gotówki około 35 mld zł. Zmniejszenie o 30 proc. zatrudnienia w administracji publicznej dałoby natomiast 15 mld zł oszczędności rocznie.

dr hab. Robert Gwiazdowski:

Nie nastąpiło wywłaszczenie. Aby do niego doszło, konieczna jest trwała utrata wartości inwestycji. Na dziś nie da się tego udowodnić w żadnym postępowaniu. W  PTE nastąpiło co najwyżej ograniczenie pewnych ekspektatyw zysków. Czy  jednak taka ekspektatywa może zostać uznana za inwestycję?

dr Andrzej Malec:

W   OFE mamy do czynienia ze zobowiązaniem o charakterze koncesji. Prawodawca nie określił, że będzie ona trwała wiecznie, ma zatem prawo do wprowadzenia zmian. Nawet gdyby państwo podjęło decyzje o całkowitej likwidacji funduszy, to nie byłoby podstaw do ochrony z tytułu BIT. Jeśli chodzi o inwestycje w akcje PTE, także nie doszło do wywłaszczenia. Państwo nie dokonało przecież przejęcia akcji. Tym samym inwestycja nie została trwale zniszczona. Nawet gdyby doszło  do upadku poszczególnych towarzystw emerytalnych, należałoby wykazać związek przyczynowo-skutkowy między działaniem państwa a tym upadkiem. Przeprowadzenie faktycznego i legalnego testu przyczynowości nie jest jednak zadaniem łatwym.

Czy doszło do dyskryminacji OFE?

Rafał Antczak:

Ustawa o OFE dyskryminuje fundusze na rzecz ZUS  na wiele różnych sposobów. Choćby kwestia przeniesienia się do OFE lub pozostania w ZUS. Metodologia w tym przypadku jest bardzo skomplikowana i utrudnia podjęcie decyzji. Nawet jeśli zdecydujemy o pozostaniu w OFE, tzw. zasada suwaka zadziała na dziesięć lat przed ustawowym wiekiem emerytalnym. Ograniczono też funduszom możliwość zarabiania poprzez wprowadzenie obowiązku inwestowania w akcje, także zagraniczne. To z jednej strony nałożenie wyższych kosztów, ponieważ zarządzanie portfelem akcji jest kosztowniejsze niż zarządzanie portfelem obligacji. Z drugiej strony – ograniczenie wysokości opłaty. Dyskryminację stanowi też zakaz reklamy OFE. Ten   został wzmocniony sankcją karną, tak aby fundusze nie konkurowały z ZUS o pozostałe 50 proc. aktywów.

dr hab. Robert Gwiazdowski:

Dyskryminacja względem ZUS jest nieporozumieniem. BIT  nie dotyczą podmiotów publicznych, jeśli te nie działają w charakterze gospodarczym. Systemu emerytalnego zorganizowanego przez państwo nie można porównywać z systemem prawa handlowego. ZUS nie jest podmiotem prywatnym,  nie jest również nastawiony na zysk. Umowy o wzajemnej ochronie i popieraniu inwestycji  zakładają takie samo traktowanie inwestora z Polski i inwestorów z innego kraju. W tej sytuacji musi zachodzić tożsamość sfery podmiotowej. Porównywalne są tylko podmioty prywatne działające na danym rynku. Patrząc z takiej perspektywy, ewidentnie widać, że ZUS nie można porównywać do podmiotów prywatnych.

Czy powstała szkoda? W jakiej wysokości?

dr Marek Jeżewski: