Zamówienia publiczne a nieuczciwość

System zamówień publicznych musi pogodzić ogień z wodą: jednocześnie za pomocą precyzyjnych regulacji zapewnić wyłonienie obiektywnie najlepszej oferty i pełne spektrum środków odwoławczych uczestnikom postępowania, którzy stwierdzą w nim nieprawidłowości, a z drugiej zapewnić rozstrzygnięcie postępowania bez zbędnej zwłoki. Praktyka pokazuje, że wyzwaniem jest nie tylko samo prawo, ale też jego stosowanie.

Pojawia się pytanie, jak oskarżenia lub podejrzenia o naruszenie konkurencyjności mogą wpływać na postępowania przetargowe. Bezdyskusyjne jest, że zachowanie szeroko rozumianej uczciwości w postępowaniach o udzielanie zamówień publicznych jest fundamentalną wartością warunkującą prawidłowe funkcjonowanie systemu zamówień publicznych. Stąd też szereg zasad określonych w prawie zamówień publicznych, które zachowanie tej wartości mają umożliwić. Mowa o zasadzie zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców, która ma zapewnić równy i niedyskryminacyjny dostęp do zamówień, czy też zasadzie jawności, która ma zapewnić transparentność prowadzonych postępowań i możliwość ich weryfikacji.

Również poza prawem zamówień publicznych istnieją regulacje służące zachowaniu szeroko rozumianej uczciwości przy prowadzeniu postępowań o udzielenie zamówień publicznych. Wymienić można chociażby przepisy karne, które penalizują tak zwane zmowy przetargowe. Ustawodawca przykłada więc do tej kwestii istotną wagę.

Co się jednak dzieje, gdy przepisy, o których mowa, oprócz spełnienia swej roli paraliżują system zamówień publicznych na niezbędne sektorowi publicznemu usługi lub produkty? Chodzi o sytuacje, gdy niepotwierdzone, a czasami nawet iluzoryczne podejrzenia o nieuczciwość przy postępowaniach o udzielenie zamówień rodzą obawy, które paraliżują całkowicie proces decyzyjny.

Rozstrzygnięcia brak

Szeroko komentowanym postępowaniem, w którym mamy do czynienia z podejrzeniem nieuczciwości, było to na „zakup drukarek i urządzeń wielofunkcyjnych wraz z 45-miesięcznym serwisem" prowadzone przez ZUS. W związku z tym postępowaniem doszło do zatrzymań przez CBA pracowników zarówno ZUS, jak i trzech firm startujących w przetargu. Ich podstawą były doniesienia, jakoby miała miejsce zmowa przetargowa pomiędzy niektórymi z wykonawców składających oferty. Krajowa Izba Odwoławcza uznała, że zmowa taka nie miała miejsca, a orzeczenie Sądu Okręgowego w Warszawie zakończyło postępowanie odwoławcze. Pomimo to do dziś postępowanie nie zostało finalnie rozstrzygnięte, tj. nie dokonano ponownego wyboru oferty najkorzystniejszej. Co stoi na przeszkodzie: przepisy czy raczej obawa przed podjęciem jakichkolwiek czynności przed zakończeniem działań CBA?

Wydaje się, że przepisy nie stanowią przeszkody. Po zakończeniu postępowania odwoławczego przed KIO zamawiający jest zobowiązany dokonać wskazanych czynności, czyli ponownej oceny ofert. Dlaczego zatem ZUS nie dokonuje tej czynności i nie rozstrzyga postępowania? Przepisy nie nakazują zawieszenia postępowania, jeżeli inne organy (nawet śledcze) badają okoliczności towarzyszące postępowaniu. Odpowiedzi należy się więc raczej doszukiwać poza przepisami.

Ostrożne decyzje

Wydaje się, że przyczyną takiego stanu rzeczy jest strach zamawiających przed podejmowaniem jakichkolwiek decyzji. Trudno się im dziwić, że decyzji takich podejmować nie chcą. Wyobraźmy sobie abstrakcyjną sytuację, w jakiej może się znaleźć zamawiający. W toku postępowania pojawiły się podejrzenia, że jego pracownicy zamieszani są w tak zwane ustawianie przetargu. CBA podejmuje w stosunku do takich osób działania, które nie są w żaden sposób skorelowane z procedurami przetargowymi. Z drugiej strony przepisy skonstruowano tak, aby postępowania toczyły się sprawnie i szybko, i dają one zamawiającemu możliwość rozstrzygnięcia postępowania mimo istniejących podejrzeń w stosunku do jego pracowników.

Przepisy kierowane są do instytucji, natomiast tzw. ustawiania przetargów dokonują konkretne osoby. Niemniej jednak zamawiający (jako instytucja) zdaje sobie sprawę, że ewentualne późniejsze wykrycie przez organy śledcze, że do rozstrzygnięcia postępowania i w efekcie udzielenia zamówienia doszło w wyniku korupcji, może skutkować unieważnieniem zawartej umowy. Nie dziwi zatem zachowawcza postawa zamawiających, wszak lepiej poczekać na koniec działań organów śledczych i podjąć bezpieczną decyzję.

Oczywiście nie ma żadnych wątpliwości co do prawidłowości takiej postawy zamawiających, jeżeli w istocie korupcja czy też inny nielegalny wpływ na wynik postępowania miał miejsce. Jednak często się okazuje, że oskarżenia czy podejrzenia były bezpodstawne, postępowanie prowadzone było zgodnie z procedurami, a zamawiający czekał, aby podjąć „bezpieczną decyzję".

Czy tak rozumiane bezpieczeństwo jest wartością ważniejszą niż konieczność niezwłocznego wdrożenia określonych systemów, sprawnego zakupu określonych produktów czy też szybkiej realizacji określonej inwestycji budowlanej? Czyż nie przypomina to przysłowiowego umycia rąk i czekania na efekt działania innych organów?

Ustawodawca nie przychodzi zamawiającym z pomocą, chociażby w postaci wprowadzenia regulacji dotyczących skorelowania procedur przetargowych z procedurami kontrolnymi. Raczej stawia przed nimi kolejne obowiązki w zakresie kontroli i sprawozdawczości. W efekcie prowadzi do sytuacji, gdy pracownicy prowadzący postępowania są bardziej zorientowani na to, by nie popełnić błędu skutkującego osobistymi konsekwencjami, niż na to, by skutecznie przeprowadzić postępowanie, czyli pozyskać z rynku określony produkt lub usługę. Na takim podejściu tracimy wszyscy, bo jeździmy niewyremontowanymi drogami czy też czekamy na sprawne systemy informatyczne w urzędach.