Zazwyczaj gdy słyszę, że prawo autorskie nie nadąża za rozwojem technologicznym, delikatnie oponuję, bo z mojego doświadczenia wynika, że nie jest aż tak źle. Podstawowe konstrukcje, w szczególności definicja utworu, są moim zdaniem na tyle elastyczne i dobrze sformułowane, że przy rozsądnej wykładni radzą sobie z wyzwaniami współczesności. Jest jeden wyjątek. Mój sprzeciw budzi zakres ochrony fonogramów, za którego sprawą twórca utworu posługujący się metodą samplingu nie musi się obawiać naruszenia praw autora utworu ani praw artystów wykonawców, za to praw producenta fonogramu – owszem. Kiedy może dojść do takiej sytuacji?
Sample to po angielsku „próbka", „wycinek". Może to być pojedynczy nagrany dźwięk albo fragment nagrania. Staje się integralną częścią nowego utworu. Samplowanie może oznaczać skorzystanie z trzech warstw nagrania, które mogą stanowić odrębne dobra chronione: utwór, artystyczne wykonanie oraz fonogram w rozumieniu prawa autorskiego.
Każde z tych dóbr ma inną ochronę. W utworze chroniony jest fragment, który stanowi przejaw działalności twórczej o indywidualnym charakterze. W utworach muzycznych będzie to moim zdaniem skończona myśl muzyczna. Ochronę artystycznych wykonań wyznacza zakres ochrony utworów, bo zgodnie z definicją artystycznego wykonania chronione jest „wykonanie utworu lub dzieła sztuki ludowej". Nieco szerszy zakres ochrony artystycznych wykonań jest zatem usprawiedliwiony chęcią docenienia oryginalnego charakteru wykonań melodii ludowych, które należą do domeny publicznej. W związku z tym, jeżeli twórca nowego utworu sampluje do niego fragment myśli muzycznej (np. jeden dźwięk), to co do zasady (z kilkoma zastrzeżeniami) nie musi się obawiać naruszenia praw twórcy i artystów wykonawców.
Polski ustawodawca w definicji fonogramu także odwołał się do pojęcia „utwór". W prawie międzynarodowym zaś definicje te odnoszą się do artystycznego wykonania, nie precyzując jego przedmiotu. Polski kierunek wydaje się bardziej słuszny, szczególnie w kontekście muzyki współczesnej. Tam częstokroć mamy do czynienia z utrwaleniami utworów, które powstają jako układ sampli i są ustalane od razu w postaci fonogramu, bez konieczności ich wykonania przez artystę wykonawcę.
Definicja fonogramu odnosi się jednak nie tylko do utworów, ale także do zjawisk akustycznych, czyli obejmuje nagrania wszelkich dźwięków, które się „wydarzyły", np. szelestu liści, huku wodospadu, rozmów czy dźwięków ulicy. Także konwencja rzymska oraz traktat WIPO stanowią, że fonogramem jest pierwsze utrwalenie „innych dźwięków". Ochronie mogą zatem podlegać nagrania niechronionych elementów utworów i ich wykonań, a także utrwalenia dźwięków, które nie są częścią jakiegokolwiek utworu. Tak szeroka ochrona powoduje, że prawie zawsze, poza wyjątkami wynikającymi z przepisów o dozwolonym użytku, samplowanie będzie wymagało uzyskania zgody producenta fonogramu.
