Właśnie mija rok, od kiedy do prawa zamówień publicznych (p.z.p.) wprowadzono procedurę self-cleaning. Dotychczasowy automatyzm w wykluczaniu z postępowania o udzielenie zamówienia nierzetelnych wykonawców zastąpiła jednoznacznie określonym ustawowym mechanizmem.
Obecnie wykluczenie wykonawcy z powodu zaniedbań zawodowych jest możliwe wyłącznie jeśli, zamawiający przewidział taką procedurę w specyfikacji istotnych warunków zamówienia (siwz), w ogłoszeniu o zamówieniu, albo zaproszeniu do negocjacji; wykonawca w okresie trzech lat przed wszczęciem postępowania, w sposób zawiniony poważnie naruszył obowiązki zawodowe; zamawiający jest w stanie wykazać to naruszenie za pomocą dowolnych środków dowodowych; wykonawca nie udowodnił, że podjął konkretne środki, które miały zapobiec naruszeniu, oraz naprawił powstałe na skutek swojego zaniedbania szkody.
Rok obowiązywania procedury self-cleaning pokazał, że wykluczenie wykonawcy na podstawie art. 24 ust. 2a p.z.p. nie jest częste. Nawet kiedy zamawiający decydują się na podjęcie takiego kroku, to Krajowa Izba Odwoławcza najczęściej stwierdza nieprawidłowość wykluczenia. Na czym polegają najczęstsze błędy?
Podstawy wykluczenia
Z uwagi na fakultatywny charakter powołanego przepisu (wykluczenie na jego podstawie jest uzależnione od wcześniejszej decyzji zamawiającego, który musi przewidzieć taką możliwość), nie wszyscy zamawiający pamiętają o jego przywołaniu w treści dokumentacji postępowania. Czasem jest to kwestia przypadku, czasem świadomej decyzji. Niektórzy wychodzą bowiem z założenia, że niewykonanie określonego zamówienia (nawet zawinione) może pozostawać bez wpływu na realizację kolejnego. A gdy siwz przewiduje weryfikowanie rzetelności wykonawców na podstawie tego przepisu, powstaje obowiązek wykluczenia każdego, w stosunku do kogo zaistnieje przesłanka związana z self-cleaning.
Jeśli chodzi o same podstawy wykluczenia, to przepisy mówią o „poważnym naruszeniu obowiązków zawodowych", nie definiując jednak, co należy przez to rozumieć. W celu wypełnienia treścią tego pojęcia należy posiłkować się wskazówkami z wyroku Trybunału Sprawiedliwości UE z 13 grudnia 2012 r. w sprawie C-465/11 Forposta S.A. i ABC Direct Contact sp. z o.o. vs. Poczta Polska S.A. W jego świetle pojęcie poważnego wykroczenia zawodowego obejmuje wszelkie zawinione uchybienia, które wpływają na wiarygodność zawodową danego wykonawcy, a nie tylko naruszenia wąsko rozumianych norm obowiązujących w zawodzie wykonywanym przez wykonawcę, które stwierdzane są np. w prawomocnym orzeczeniu sądowym. Tak też wypowiedziała się KIO w wyroku z 11 maja 2015 r. (sygn. 885/15).
