Właśnie mija rok, od kiedy do prawa zamówień publicznych (p.z.p.) wprowadzono procedurę self-cleaning. Dotychczasowy automatyzm w wykluczaniu z postępowania o udzielenie zamówienia nierzetelnych wykonawców zastąpiła jednoznacznie określonym ustawowym mechanizmem.
Obecnie wykluczenie wykonawcy z powodu zaniedbań zawodowych jest możliwe wyłącznie jeśli, zamawiający przewidział taką procedurę w specyfikacji istotnych warunków zamówienia (siwz), w ogłoszeniu o zamówieniu, albo zaproszeniu do negocjacji; wykonawca w okresie trzech lat przed wszczęciem postępowania, w sposób zawiniony poważnie naruszył obowiązki zawodowe; zamawiający jest w stanie wykazać to naruszenie za pomocą dowolnych środków dowodowych; wykonawca nie udowodnił, że podjął konkretne środki, które miały zapobiec naruszeniu, oraz naprawił powstałe na skutek swojego zaniedbania szkody.
Rok obowiązywania procedury self-cleaning pokazał, że wykluczenie wykonawcy na podstawie art. 24 ust. 2a p.z.p. nie jest częste. Nawet kiedy zamawiający decydują się na podjęcie takiego kroku, to Krajowa Izba Odwoławcza najczęściej stwierdza nieprawidłowość wykluczenia. Na czym polegają najczęstsze błędy?
Podstawy wykluczenia
Z uwagi na fakultatywny charakter powołanego przepisu (wykluczenie na jego podstawie jest uzależnione od wcześniejszej decyzji zamawiającego, który musi przewidzieć taką możliwość), nie wszyscy zamawiający pamiętają o jego przywołaniu w treści dokumentacji postępowania. Czasem jest to kwestia przypadku, czasem świadomej decyzji. Niektórzy wychodzą bowiem z założenia, że niewykonanie określonego zamówienia (nawet zawinione) może pozostawać bez wpływu na realizację kolejnego. A gdy siwz przewiduje weryfikowanie rzetelności wykonawców na podstawie tego przepisu, powstaje obowiązek wykluczenia każdego, w stosunku do kogo zaistnieje przesłanka związana z self-cleaning.
Jeśli chodzi o same podstawy wykluczenia, to przepisy mówią o „poważnym naruszeniu obowiązków zawodowych", nie definiując jednak, co należy przez to rozumieć. W celu wypełnienia treścią tego pojęcia należy posiłkować się wskazówkami z wyroku Trybunału Sprawiedliwości UE z 13 grudnia 2012 r. w sprawie C-465/11 Forposta S.A. i ABC Direct Contact sp. z o.o. vs. Poczta Polska S.A. W jego świetle pojęcie poważnego wykroczenia zawodowego obejmuje wszelkie zawinione uchybienia, które wpływają na wiarygodność zawodową danego wykonawcy, a nie tylko naruszenia wąsko rozumianych norm obowiązujących w zawodzie wykonywanym przez wykonawcę, które stwierdzane są np. w prawomocnym orzeczeniu sądowym. Tak też wypowiedziała się KIO w wyroku z 11 maja 2015 r. (sygn. 885/15).
Konkretny przypadek i dowody na czas
Konsekwencją braku dookreślenia podstawy wykluczenia jest konieczność bardzo dokładnego i indywidualnego badania każdego przypadku. Jak wynika bezpośrednio z art. 24 ust. 2a p.z.p., zamawiający może w tym celu wykorzystać dowolne środki dowodowe. Wykładni znaczenia tych ostatnich należy szukać w art. 45 ust. 2 lit. d dyrektywy 2004/18/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z 31 marca 2004 r. w sprawie koordynacji procedur udzielania zamówień publicznych na roboty budowlane, dostawy i usługi w następującym brzmieniu: „z udziału w zamówieniu można wykluczyć każdego wykonawcę, który (...) jest winny poważnego wykroczenia zawodowego, udowodnionego dowolnymi środkami przez instytucje zamawiające".
Kolejnym błędem jest odkładanie przedstawienia konkretnych dowodów dopiero na etap sporu przed KIO. Udowodnienie powinno nastąpić nie później niż wraz z informacją o wykluczeniu z postępowania. Tak wskazała m.in. KIO w wyroku z 9 lutego 2015 r. (sygn. 145/15). Zgodnie z nim: „(...) w okolicznościach rozpatrywanego przypadku, zamawiający winien był zgromadzić dostępne mu dowody (te same, które przedstawia w ew. postępowaniu odwoławczym) już w momencie wezwania wykonawcy do określenia się, że podjął on konkretne środki techniczne, organizacyjne i kadrowe, które mają zapobiec zawinionemu i poważnemu naruszaniu obowiązków zawodowych w przyszłości oraz naprawił szkody powstałe w wyniku naruszania obowiązków zawodowych lub zobowiązał się do ich naprawienia i do przedłożenia dowodów to potwierdzających".
Ciężar dowodowy i konieczność wykazania, że wykonawca dopuścił się poważnego naruszenia obowiązków zawodowych lub rażącego niedbalstwa, spoczywa więc na zamawiającym. Za dowody mogą służyć wszelkie dokumenty czy też osobowe źródła informacji.
Wina do wykazania
Kolejną kwestią, która powinna być drobiazgowo badana, jest wina. Zwłaszcza odnośnie do konsorcjum, które co prawda odpowiada za realizację zamówienia solidarnie, jednak przy tak radykalnej konsekwencji jak wykluczenie określonego podmiotu z postępowań o udzielenie zamówień publicznych na okres trzech lat, nie powinno być traktowane jednolicie.
Unikalna oferta
Tylko 5,90 zł/miesiąc
Konstrukcja winy domniemanej nie powinna w tym wypadku w ogóle być brana pod uwagę. Podobnie jak w przypadku wykazania poważnego naruszenia obowiązków zawodowych, ciężar dowodu winy poszczególnych członków konsorcjum obciąża zamawiającego. To samo dotyczy kwestii zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa.
Kwestię tę KIO badała m.in. w sprawie o sygn. 793/15. Orzekła, że nawet przyjmując, iż niewykonanie w całości zamówienia przez konsorcjum (którego członek ubiegał się następnie o udzielenie innego zamówienia, wspólnie z innymi wykonawcami) stanowi poważne naruszenie obowiązków zawodowych, to konieczne jest wykazanie przez zamawiającego, że niewykonanie zamówienia przez takiego wykonawcę (konkretnego członka konsorcjum) było zawinione. Tymczasem w analizowanej sprawie zamawiający w ogóle nie odniósł się do kwestii winy czy to poszczególnych członków konsorcjum, czy choćby tego jednego wykonawcy. W uzasadnieniu do wyroku KIO wskazała, że „Kwestia winy nie została także poruszona przez zamawiającego w toku rozprawy. Uwzględniając wynikającą z art. 24 ust. 2a p.z.p. przesłankę wykluczenia, której niezbędnym elementem jest wina wykonawcy, a także fakt, że zamawiający w uzasadnieniu wykluczenia odwołującego z powołaniem się na przepis art. 24 ust. 2a p.z.p. nawet nie wskazał, na czym wina (...) przy realizacji umowy (...) polegała, o jej wykazaniu nie wspominając. Uznać należy, że zamawiający nie mógł wykluczyć odwołującego się konsorcjum na podstawie ww. przepisu".
Możliwość naprawy
Przed ostateczną decyzją o wykluczeniu zamawiający powinien dać wykonawcy możliwość wykazania, że mimo naruszenia obowiązków zawodowych, naprawił on szkodę (lub zobowiązał się do jej naprawienia), a także podjął niezbędne środki zapobiegawcze, które w przyszłości mają zapobiec zawinionemu i poważnemu naruszeniu przez odwołującego obowiązków zawodowych (wyrok KIO z 3 lutego 2015 r. o sygn. 142/15). Pominięcie tego etapu self-cleaning albo jego ograniczenie spowoduje wadliwość czynności wykluczenia.
Z uwagi na skomplikowany przebieg procedury wykluczenia na podstawie art. 24 ust. 2a p.z.p, zgodnie zresztą z przewidywaniami towarzyszącymi wprowadzeniu tej procedury, nie jest ona popularna wśród zamawiających. Jest to jednak stosunkowo nowe rozwiązanie, więc może kolejne miesiące jego obowiązywania i coraz większa praktyka zamawiających, poparta orzecznictwem Krajowej Izby Odwoławczej, przyczynią się do wzrostu jego popularności.
Arkadiusz Koper, radca prawny, wicedziekan Rady Okręgowej Izby Radców Prawnych w Warszawie
Matylda Kraszewska, radca prawny
