Jak nadzorować państwowe spółki

Podane przez premiera przyczyny odwołania ministra skarbu Mikołaja Budzanowskiego, wcześniejsze wydarzenia związane z LOT, a także wstrzymaniem budowy elektrowni Opole wskazują na słabość nadzoru właścicielskiego państwa czy dokładniej – na błędy i niedoskonałości w relacjach między państwem-właścicielem a spółkami o strategicznym znaczeniu dla kraju.

Relacje te w przyszłości niewątpliwie będą zyskiwały na znaczeniu. Państwo angażuje się w wielkie projekty inwestycyjne – projekt atomowy, pozyskiwanie gazu łupkowego, tworzenie nowych mocy wytwórczych w energetyce. Państwowa spółka buduje gazoport w Świnoujściu, jedną z najważniejszych, strategicznych polskich inwestycji ostatnich 20 lat. Specjalna spółka państwowa Polskie Inwestycje Rozwojowe będzie odpowiadała za zapowiedziany kilka miesięcy temu przez premiera Donalda Tuska program Inwestycje Polskie.

Naszym zdaniem przyczyn wielu przejawów imposybilizmu państwowego właściciela, obserwowanych szczególnie w ostatnim czasie, należy szukać nie tyle w zaniedbaniach ludzkich czy niesprawności bieżącego nadzoru, ile głębiej – w wadliwym systemie formalnoprawnych relacji między państwem a kluczowymi dla państwa przedsiębiorcami (spółkami).

Państwo jako akcjonariusz spółki

Forma spółki akcyjnej (spółki kapitałowej) generalnie jest właściwa dla podmiotów komercyjnych o rozproszonej własności, choć ustawodawca dopuszcza – właśnie w szczególnym przypadku właściciela państwowego – formę spółki jednoosobowej (Skarbu Państwa bądź jednostki samorządu terytorialnego).

Niemniej zarówno dla spółek wielo-, jak i jednoosobowych obowiązujący jest art. 3751 kodeksu spółek handlowych (ksh), który stanowi, że: „walne zgromadzenie i rada nadzorcza nie mogą wydawać zarządowi wiążących poleceń dotyczących prowadzenia spraw spółki".

Przepis ten wprowadza istotne ograniczenie możliwości bezpośredniego oddziaływania właściciela, czy to jednoosobowego, czy wieloosobowego, na kierunki i sposoby działania spółki. A realizowanie projektów inwestycyjnych nieefektywnych ekonomicznie (lub o opłacalności trudnej do oszacowania), obniżających wartość spółki, nawet jeśli ich realizacja miałaby kluczowe znaczenie dla strategicznych interesów państwa, może być traktowane jako zawinione działanie na szkodę spółki.

Rodzi to dla zarządu spółki nie tylko odpowiedzialność cywilnoprawną (art. 483 ksh), ale i karną z zagrożeniem karą pozbawienia wolności (art. 296 § 1a –4 kodeksu karnego).

Tego rodzaju problemów dotyczących możliwości oddziaływania państwa na spółki kapitałowe, szczególnie gdy nie jest to spółka jednoosobowa, jest więcej. Na przykład art. 20 ksh wymaga równego traktowania wspólników spółki kapitałowej w tych samych okolicznościach, a art. 428–429 ksh wprowadzają istotne ograniczenia uzyskiwania informacji o spółce przez poszczególnych akcjonariuszy, i to nawet w przypadku, gdy Skarb Państwa jest akcjonariuszem większościowym.

Dodatkowe obostrzenia dotyczące równoprawnego traktowania akcjonariuszy, gdy chodzi o dostęp i wykorzystywanie informacji, dotyczą spółek w publicznym obrocie (notowanych na giełdzie), takich jak na przykład Polskie Górnictwo Naftowe i Gazownictwo (PGNiG ) czy Polska Grupa Energetyczna (PGE).

Nie można zapominać, że państwo-właściciel, nadając swojemu przedsiębiorstwu formę spółki kapitałowej, jednocześnie wciska je (niepotrzebnie?) w gorset rygorów kodeksowych, a – dodatkowo – decydując się na upublicznienie akcji, nawet jako akcjonariusz większościowy podlega regułom obowiązującym wszystkich akcjonariuszy, nie tylko wynikającym z ksh, ale i z ustawy o ofercie publicznej czy ustawy o obrocie instrumentami finansowymi.

Założenie, że spółki prawa handlowego będą realizowały projekty ważne dla interesów państwa, oznacza nie tylko konieczność narzucania im określonych celów i metod działania, które niekiedy mogą być sprzeczne z wymogiem efektywności ekonomicznej, ale także – bardzo często – wiąże się z potrzebą finansowego wspierania owych pożądanych projektów.

Wchodzimy w ten sposób w obszar pomocy publicznej, a więc zagadnienia, które jest szczegółowo regulowane przez prawo europejskie i silnie egzekwowane przez instytucje europejskie.

Potrzebna nowa konstrukcja prawna

Z naszego punktu widzenia kluczowy jest problem, że jakakolwiek forma finansowego wspierania przez państwo spółek z większościowym (a nie 100-procentowym) udziałem państwa, nawet jeśli celem jest realizacja projektów gospodarczych o znaczeniu strategicznym, oznacza, że część tego publicznego wsparcia – poprzez wpływ na podwyższenie wartości spółki – trafi także na konta ich prywatnych akcjonariuszy.

O ile jednoosobowa spółka Skarbu Państwa sprawdzała się i nadal sprawdza generalnie jako forma przejściowa, istniejąca w okresie przygotowywania podmiotu państwowego do prywatyzacji, to mamy wątpliwości, czy jest to właściwe rozwiązanie prawne w sytuacji założenia trwałej (długookresowej) własności państwowej.

Te wątpliwości narastają jeszcze w przypadku spółek wieloosobowych, nawet z większościowymi udziałami państwa, jak to ma miejsce w sferze energetyki. Wtedy bowiem wymagania kodeksowe i ustawowe powodują istotne ograniczenia możliwości skutecznego oddziaływania państwowego właściciela na spółkę.

Jednocześnie oczywiste jest, że współczesne państwo ma powinność formułowania i realizowania pewnych wielkich projektów inwestycyjnych, które ze swojej natury jedynie częściowo mieszczą się w sferze działalności komercyjnej, a częściowo uzasadnione są swoim znaczeniem pozaekonomicznym (strategicznym). Warto więc przemyśleć wprowadzenie do polskiego porządku prawnego nowej konstrukcji dla tych podmiotów państwowych, których działalność – głównie inwestycyjna – wykracza poza obszar czysto komercyjny.

Celem takiej regulacji powinno być stworzenie podmiotów, które będą łatwiej (i zgodnie z przepisami prawa) „sterowalne" przez państwowego właściciela, bez wikłania się w problemy, o których pisaliśmy powyżej. W konsekwencji będą one mogły skuteczniej realizować zadania ważne dla interesów państwa, które nie zawsze muszą i mogą spełnić warunki efektywności ekonomicznej.

Jednocześnie ta nowa konstrukcja powinna minimalizować, w przypadku dofinansowywania tych podmiotów przez państwo, groźbę wystąpienia nieuzasadnionej pomocy publicznej, z wszelkimi tego negatywnymi skutkami.

Dwa rozwiązania

Naszym zdaniem problem ten można rozwiązać na dwa sposoby.

Pierwszy to tworzenie drogą odrębnych ustaw „spółek celowych" czy lepiej – paraspółek o hybrydowej, specjalnie skonstruowanej dla określonych przedsięwzięć strukturze prawno-organizacyjnej z wyraźnym ograniczeniem stosowania określonych regulacji kodeksowych.

W polskim porządku prawnym istnieją od dawna podmioty państwowe działające na podstawie „własnych" ustaw, jak Lasy Państwowe czy Poczta Polska, choć akurat szczegółowe rozwiązania w nich przyjęte nie są najlepszym wzorcem do naśladowania.

Również w wielu krajach najwyżej rozwiniętych na świecie występują tego rodzaju szczególne rozwiązania prawne. Można tu podać przykład amerykańskiej firmy energetycznej (o skali działania zbliżonej do polskich gigantów – PGE czy PGNiG) – Tennessee Valley Authority (TVA).

Przedsiębiorstwo to zostało powołane w 1933 r. przez prezydenta F.D. Roosevelta na mocy specjalnego aktu prawnego (TVA bill), jako stuprocentowa własność państwa i w sensie formy prawno-organizacyjnej ma charakter pośredni między „firmą" komercyjną a agencją rządową. Jest nadzorowane bezpośrednio przez rząd federalny.

Drugie rozwiązanie to pewnego rodzaju powrót do prawie zapomnianej dziś w Polsce formy przedsiębiorstwa państwowego.

Obowiązująca wciąż ustawa z 25 września 1981 r. o przedsiębiorstwach państwowych (pp) jest w dużej mierze martwa. Niemniej nawet w ramach tych starych, ale wciąż obowiązujących, gotowych „do wzięcia", przepisów istnieje model przedsiębiorstwa państwowego z zarządem menedżerskim (umowa o zarządzanie).

W takiej sytuacji w pp pojawia się rada nadzorcza wyznaczana przez państwowego właściciela, a organy samorządu załogi, stanowiące oczywisty balast dla sprawnego zarządzania, ulegają rozwiązaniu z mocy prawa. W tego rodzaju przedsiębiorstwie państwowym uprawnienia państwa jako organu założycielskiego, gdy chodzi o wyznaczanie celów, egzekwowanie wyników itp., są znacznie szersze i łatwiej realizowalne niż uprawnienia państwa jako akcjonariusza spółki akcyjnej.

Nie ma też przeszkód, aby przemyśleć „zamianę" jednolitego funduszu założycielskiego na formułę funduszu podzielonego na jednostki kapitałowe, na wzór akcji, czy wręcz zastosowanie modelu kapitału zakładowego.

Dodajmy, że także dziś bardzo duży, ważny dla państwa i zyskowny (!) przedsiębiorca – Porty Lotnicze – funkcjonuje w starej formule przedsiębiorstwa państwowego.

Ustawa o pp z 1981 r. przewidywała też tworzenie tzw. przedsiębiorstw użyteczności publicznej. Per analogiam, po stosunkowo prostej nowelizacji ustawy, sensowne wydaje się tworzenie w obszarach gospodarki o ograniczonej konkurencji rynkowej „przedsiębiorstw użyteczności strategicznej".

W tego rodzaju podmiotach państwo mogłyby mieć realny i w pełni zgodny z prawem wpływ na niektóre dziedziny ich działalności, szczególnie obszar długookresowych inwestycji. Niewątpliwie spółka Polskie Inwestycje Rozwojowe sprawniej i łatwiej mogłaby funkcjonować i realizować swoje cele właśnie jako przedsiębiorstwo państwowe użyteczności strategicznej niż jako hybrydowa spółka akcyjna.

Spółki kapitałowe są czysto kapitalistycznymi formami prawnymi, więc nie jest wcale paradoksem, że po prostu nie pasują do zarządzania i nadzoru nad mieniem państwowym. Skoro tak, to nie bacząc na pojawiający się tu chichot historii, warto może powrócić do przeszłości.

Przedsiębiorstwo państwowe to co prawda wehikuł nie z tej epoki, ale przecież cel był i jest wciąż ten sam – sprawne zarządzanie majątkiem państwowym.