Niska cena nie zawsze najtańsza
Kluczowym celem zasady efektywności w projekcie nowego Prawa zamówień publicznych jest ograniczenie postępowań, w których dokonuje się wyboru wyłącznie z uwagi na najniższą cenę, zamiast wyłaniać rozwiązania najbardziej efektywne z perspektywy całego okresu realizacji umowy. Niska cena niekiedy pociąga za sobą konsekwencje w postaci niewspółmiernie wysokich kosztów eksploatacji, co przekłada się na konieczność wydatkowania dodatkowych środków w ramach danego zamówienia. W efekcie takie zamówienie okazuje się nie być najtańszym wyborem. W ocenie Ministerstwa problemem aktualnych postępowań jest brak efektywności w zarządzaniu podczas całego procesu zakupowego, tj. od momentu planowania udzielenia zamówienia poprzez przygotowanie postępowania, aż do podsumowania jego realizacji.
Wśród rozwiązań przewidzianych w projekcie nowego Prawa Zamówień Publicznych, które mogą przyczynić się do wzrostu efektywności prowadzonych postępowań, można wskazać regulacje dotyczące analizy potrzeb zamawiającego, możliwości negocjacji treści oferty oraz opisu kryteriów, czy też weryfikacji efektywności już po wykonaniu zamówienia.
Wstępne konsultacje
Zamawiający będzie mógł przeprowadzić wstępne konsultacje rynkowe oraz zaangażować potencjalnych wykonawców w przygotowanie postępowania. Celem tych konsultacji byłoby przygotowanie postępowania, poznanie możliwości rynkowych oraz pokazanie wykonawcom planów i potrzeb zamawiającego. Z uzasadnienia do projektu ustawy wynika, że jest to nowe rozwiązanie, jednak można w nim znaleźć szereg analogii do dialogu technicznego funkcjonującego w obowiązującym aktualnie Prawie Zamówień Publicznych. I tu nasuwa się pewna refleksja, bowiem w 2017 roku z dialogu technicznego skorzystano zaledwie w 0,35% wszystkich postępowań. Nie wydaje się, aby wprowadzenie możliwości przeprowadzenia konsultacji rynkowych wniosło cokolwiek nowego, co mogłoby skłonić potencjalnych wykonawców do aktywniejszego uczestnictwa na etapie przygotowania postępowania.
Ponadto, w celu podniesienia efektywności postępowania, w projekcie ustawy przewidziano możliwość negocjacji treści ofert w zakresie wszystkich warunków zamówienia. Możliwość negocjacji istniałaby po złożeniu ofert przez wykonawców. Po złożeniu ofert zamawiający, o ile zostanie to przewidziane w treści Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia (SIWZ) lub ogłoszeniu o zamówieniu, mógłby wybrać najkorzystniejszą ofertę bez przeprowadzenia negocjacji albo alternatywnie przystąpić do negocjacji treści oferty w celu ich ulepszenia. Zamawiający będzie mógł skorzystać z tego rozwiązania, gdy uwzględni to w SIWZ lub ogłoszeniu. Wskazane rozwiązanie byłoby jak najbardziej uzasadnione, ale projektodawca poszedł dalej i przewidział szerszą możliwość negocjacji, również w sytuacji jeżeli takich wskazówek w SIWZ lub w ogłoszeniu nie będzie. Nie do końca zatem wiadomo czemu miałoby służyć ograniczenie zamawiającemu zakresu negocjacji wyłącznie do wyraźnie wskazanych części oferty, skoro pominięcie w dokumentach postępowania wzmianki o negocjacjach dawałoby zamawiającemu możliwość prowadzenia negocjacji wszystkich elementów oferty.
Sposób konstrukcji umowy
Efektywność zamówień publicznych niewątpliwie ma związek z sposobem konstrukcji umowy dotyczącej realizacji zamówienia. Umowa, poza tym, że oddziałuje na proces realizacji jej przedmiotu, to niewątpliwie wpływa na treść ofert składanych w postępowaniu. Wysokie ceny zawarte w ofertach albo brak zainteresowania przetargami mogą być konsekwencją treści umów, które przewidują wysokie kary umowne, nieproporcjonalny podział ryzyka i inne warunki niekorzystne dla wykonawcy. Wszak w praktyce często można spotkać się z zachwianiem zasady równowagi stron poprzez formułowanie jednostronnych umów przez zamawiających, co de facto powoduje przerzucenie wszelkiego ryzyka na wykonawców.
Projekt nowego Prawa zamówień publicznych przewiduje zmiany w regulacjach dotyczących umów z zakresu zamówień publicznych. Jako swojego rodzaju zasadę wskazuje się, że postanowienia umowy nie mogą kształtować praw i obowiązków zamawiającego oraz wykonawcy w sposób rażąco nieproporcjonalny do rodzaju zamówienia oraz ryzyk związanych z jego realizacją. W tym celu wskazano jakie postanowienia powinna mieć wzorcowa umowa, a jakie postanowienia umowne są sprzeczne, a w konsekwencji mają charakter klauzul abuzywnych.
