Wyrokiem z 21 grudnia 2018 r., sygn. akt KIO 2534/18, Krajowa Izba Odwoławcza oddaliła odwołanie oparte na zarzutach szeregu naruszeń Prawa zamówień publicznych („Pzp") związanych z oceną nabycia doświadczenia w toku realizacji zamówienia przez konsorcjum.
Stan faktyczny
Zamawiający sformułował warunek udziału w postępowaniu polegający na konieczności legitymowania się doświadczeniem w wykonaniu robót katarowych polegających na pogrążeniu na wodzie kombinowanych ścianek szczelnych o określonej głębokości. Wykonawca powołał się na doświadczenie uzyskane w toku realizacji zamówienia przez składające się z dwóch podmiotów konsorcjum firm, którego był liderem. Jego oferta została następnie wybrana przez zamawiającego jako najkorzystniejsza.
Odwołujący ustalił, iż konsorcjum, w skład którego wchodził konkurencyjny wykonawca, w toku realizacji zamówienia dokonało podziału obowiązków odnośnie do zakresu robót stanowiących jego przedmiot. Roboty, na które powołał się konkurent odwołującego, zostały fizycznie wykonane wyłącznie przez jego konsorcjanta.
Tak określony stan faktyczny stanowił podstawę odwołania do Krajowej Izby Odwoławczej, zarzucającego m.in. zaniechanie wykluczenia konkurenta odwołującego z postępowania, pomimo, że wprowadził on zamawiającego w błąd przy przedstawianiu informacji o spełnianiu warunków udziału w postępowaniu, a także zaniechanie wezwania do złożenia wyjaśnień w przedmiocie faktycznego zakresu uczestnictwa wykonawcy w realizacji wskazanej inwestycji.
Zamawiający uwzględnił zarzuty odwołania, unieważnił czynność wyboru oferty najkorzystniejszej oraz postanowił dokonać ponownego badania i oceny ofert, wobec czego przystępujący wykonawca, którego oferta została wcześniej wybrana, wniósł sprzeciw.
Z uwagi na powstałe wątpliwości zamawiającego, wystosował on do przystępującego wezwanie do wyjaśnień. W odpowiedzi wykonawca oświadczył, że doświadczenie nabyte w toku realizacji zamówienia jako członek konsorcjum jest w całości jego zasobami własnymi. Zgodnie bowiem z umowami i porozumieniami łączącymi konsorcjantów, wykonawca w realizacji zamówienia, poza rolą lidera konsorcjum i bezpośredniego wykonawcy w zakresie istotnej części pozostałych robót wchodzących w zakres zamówienia, pełnił de facto funkcję generalnego wykonawcy, w tym także w stosunku do prac wykonanych przez konsorcjanta. Uczestniczył więc w przygotowaniu, realizacji, odbiorze i rozliczeniu całości robót wykonanych przez konsorcjanta na zasadach odpowiadających stosunkom pomiędzy generalnym wykonawcą i podwykonawcą.
Stanowisko KIO
Przy tak ustalonym stanie faktycznym, Izba oddaliła odwołanie, uznając udział przystępującego za realny i faktyczny. W uzasadnieniu, Izba w pierwszej kolejności w pełni zaaprobowała tezę orzeczenia Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej z 4 maja 2017 r. w sprawie Esaprojekt (sygn. akt C-387/14), zgodnie z którym „Zasada równego traktowania wykonawców nie dopuszcza, by wykonawca biorący indywidualnie udział w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego polegał na doświadczeniu grupy wykonawców, której był członkiem przy innym zamówieniu publicznym, jeżeli faktycznie i konkretnie nie uczestniczył w jego realizacji". Izba przywołała także inne orzeczenie Trybunału Sprawiedliwości – wyrok z 18 lipca 2007 r. w sprawie Komisja Wspólnot Europejskich przeciwko Grecji (sygn. akt C-399/05), w którym Trybunał wskazał, że „warunkiem uznania możliwości powołania się na doświadczenie całego konsorcjum przez pojedynczego wykonawcę jest jego czynny udział np. w zarządzaniu sprawami konsorcjum".
Skład orzekający wskazał także na orzecznictwo Krajowej Izby Odwoławczej wydane już po ogłoszeniu wyroku ws. Esaprojekt, zgodnie z którym doświadczenie nabyte w ramach konsorcjum podlega indywidualnej analizie w kontekście konkretnego stanu faktycznego i badaniu realnego udziału każdego członka konsorcjum w realizacji danego zamówienia. Wykonawca nie nabywa bowiem doświadczenia przez sam fakt członkostwa w konsorcjum, lecz biorąc bezpośredni udział w realizacji części zamówienia, za którego wykonanie odpowiedzialna jest cała grupa wykonawców. W sytuacji zatem, gdy wykonawca polega na doświadczeniu konsorcjum, którego był członkiem, to doświadczenie tego wykonawcy należy ocenić w zależności od faktycznego zakresu jego udziału, który można przyrównać do jego rzeczywistego wkładu w prowadzenie działań wymaganych od konsorcjum w ramach zamówienia.
Co jest wystarczające do nabycia doświadczenia?
Izba zwróciła uwagę, iż na gruncie sprawy ustalono szereg okoliczności, które w jej mniemaniu przesądzały o faktycznym wkładzie przystępującego w realizację całości robót wchodzących w zakres zamówienia, a nie tylko części bezpośrednio przez niego wykonanej. Pomimo bowiem, że fizycznie sporne roboty zostały wykonane przez konsorcjanta, to personel przystępującego nadzorował wszystkie prace na tej inwestycji, w tym także sporne roboty. Z dziennika budowy wynikało, że choć kierownikiem robót hydrotechnicznych była osoba stanowiąca zasób ludzki konsorcjanta, to wszystkie prace były realizowane pod kierownictwem kierownika budowy będącego personelem przystępującego. Przystępujący odbierał wszystkie prace wykonane w ramach inwestycji, w tym również te fizycznie wykonane przez konsorcjanta.
Przystępujący był przy tym nie tylko liderem konsorcjum i podmiotem kierującym tokiem prac, ale dokonywał także zakupów kluczowych materiałów, pozyskiwał podwykonawców oraz samodzielnie realizował istotny zakres prac nieodnoszących się do spornych robót.
Istotnie zatem, z uwagi na zrealizowanie prac przez konsorcjanta pod nadzorem i kierownictwem lidera konsorcjum, relacje między członkami konsorcjum można było porównać do relacji pomiędzy generalnym wykonawcą i podwykonawcą niezależnie od łączącego ich stosunku konsorcjum. Tak określony zakres czynności przystępującego Izba uznała za wystarczający dla uznania czynnego udziału w realizacji całości zadania.
Skoro natomiast udział przystępującego w realizacji całej inwestycji miał charakter faktyczny i realny, to wykonawca ten jest uprawniony do powoływania się na doświadczenie zdobyte przy realizacji całego zadania, w tym także w zakresie wykonania spornych robót, które zostały fizycznie zrealizowane przez konsorcjanta.
Adam Królak Zespół Prawa Zamówień Publicznych kancelarii Dentons
Wyrok Trybunału Sprawiedliwości w sprawie Esaprojekt stanowił rewolucję dla problematyki doświadczenia nabywanego w ramach konsorcjum. Przed jego wydaniem w orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej dominowało stanowisko, iż ze względu na solidarny charakter odpowiedzialności konsorcjantów za wykonanie zamówienia (art. 141 Pzp), sam udział w konsorcjum realizującym zamówienie uprawnia jego członków do powoływania się na doświadczenie w zakresie całości zrealizowanego przez konsorcjum zamówienia. Obecnie, coraz bardziej ugruntowana jest linia orzecznicza oparta na tezach wyroku w sprawie Esaprojekt, zgodnie z którą możliwość powołania się na doświadczenie nabyte w ramach konsorcjum uzależniona jest od faktycznego udziału w realizacji określonej części zamówienia (podobnie m.in. KIO 326/18, KIO 188/18). Jednakże zamawiający często nie dostrzegają, że faktyczny udział nie oznacza koniecznie udziału bezpośredniego, o czym przypomina Izba w omawianym wyroku. Może on zatem polegać na osobistym wykonaniu robót, ale samo zarządzanie i administrowanie robotami czasami również wystarcza dla możliwości powołania się na doświadczenie nabyte w toku ich realizacji. Każdy taki przypadek powinien być jednak analizowany na gruncie konkretnego stanu faktycznego w kontekście związania spornego doświadczenia z przedmiotem zamówienia oraz zasady proporcjonalności. Znaczenie może mieć tutaj szereg czynników, takich jak: charakter wykonywanych czynności, ich znaczenie dla należytego zrealizowania prac czy prawne i faktyczne stosunki pomiędzy konsorcjantami.
