Dyrektywa 2014/24/UE wskazuje, że niektóre kategorie usług, a mianowicie tzw. usługi na rzecz osób (niektóre usługi społeczne, zdrowotne i edukacyjne), ze względu na swój charakter mają ograniczony wymiar transgraniczny. Dlatego celowe jest ustanowienie szczególnego systemu udzielania zamówień publicznych na takie usługi, o wyższym progu niż mający zastosowanie do innych usług. Jak bowiem podkreślono, „Usługi na rzecz osób o wartości poniżej tego progu nie są zwykle przedmiotem zainteresowania usługodawców z innych państw członkowskich, chyba że istnieją konkretne przesłanki wskazujące inaczej, takie jak unijne finansowanie projektów transgranicznych".

Szczególna regulacja

Mając to na uwadze, ustawodawca wprowadził do prawa zamówień publicznych nową procedurę udzielania zamówień na usługi społeczne i inne szczególne usługi, która zawarta jest w rozdziale 6, działu III. Jeżeli wartość zamówienia na usługi społeczne jest mniejsza niż kwoty 750 tys. euro lub 1 mln euro (w zależności od zamawiającego), przepisy mówią tylko o konieczności udzielania zamówień w sposób przejrzysty, obiektywny i niedyskryminujący oraz wskazują treść i sposób publikacji ogłoszeń o zamówieniu i jego udzieleniu. Ustawodawca nie określił przy tym, czy w postępowaniach tego rodzaju wykonawcom przysługują środki ochrony prawnej.

Urząd, Izba i sąd

Urząd Zamówień Publicznych, udzielając odpowiedzi dotyczących nowelizacji p.z.p., wskazał że „Procedura udzielania zamówień publicznych na usługi społeczne (...), tj. zamówień, których wartość nie przekracza 750 tys. euro – w przypadku zamówień innych niż zamówienia sektorowe lub zamówienia w dziedzinach obronności i bezpieczeństwa lub 1 mln euro – w przypadku zamówień sektorowych, tworzona jest przez samego zamawiającego.(...) Uwzględniając powyższe, uznać należy, że wykonawcy uczestniczącemu w takim postępowaniu nie przysługuje odwołanie do Krajowej Izby Odwoławczej". Odpowiedź ta, choć wydaje się kontrowersyjna (brak możliwość korzystania ze środków ochrony prawnej w postępowaniach o znacznej wartości), zdawała się wiązać zarówno zamawiającego, jak i wykonawcę. Odpowiedzi na pytania przygotowywane przez UZP należy traktować jako swego rodzaju drogowskazy.

Tak się jednak nie stało. W wyroku z 27 czerwca 2017 r. (KIO 1127/17), wskazano, że dopuszczalne jest wniesienie odwołania w postępowaniu na usługi społeczne o wartości zamówienia mniejszej niż 750 tys. euro. Rozstrzygnięcie to zostało zaskarżone przez prezesa UZP, który wskazał, że w postępowaniach tego rodzaju ustawodawca nie przewidział możliwości wniesienia odwołania. Ponadto zwrócił uwagę, że w przepisie art. 138o, brakuje odesłania do przepisów działu VI p.z.p. (regulującego zagadnienie środków ochrony prawnej), tak jak jest w przepisie art. 138 l ustawy (dotyczącego zamówień na usługi społeczne powyżej progów 750 tys. i 1 mln euro).

Prezes wskazał ponadto, że przepisy rozporządzenia w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania nie regulują kwestii wysokości wpisu od odwołania wnoszonego w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego na usługi społeczne. Wyrokiem z 25 sierpnia 2017 r. (IX Ca 807/17) Sąd Okregowy uznał, że dopuszczalne jest wniesienie odwołania w postępowaniu na usługi społeczne o wartości zamówienia mniejszej niż kwoty określone w art. 138 g ust. 1 p.z.p. Co interesujące jednak, odmienne stanowisko wyraża KIO np. w postanowieniach z 9 listopada 2017 r. (KIO 2283/17) oraz z 13 listopada 2017 r. (KIO 2339/17).

Końca niepewności w tej materii, niestety nie widać. Co więcej, pojawiają się następne wątpliwości. Mamy bowiem z jednej strony wyrok SO i stojące do niego w opozycji postanowienia KIO i odpowiedzi UZP. Zarówno dla zamawiających, jak i wykonawców jest to sytuacja nie tylko niebezpieczna, ale też niedopuszczalna. Kwestia ta powinna być rozstrzygnięta nie w planowanej na 2020 r. nowelizacji ustawy, ale wcześniej. ?

Marek Tenerowicz jest głównym specjalistą w wydziale zamówień publicznych Biura RPO

Mateusz Saczywko jest naczelnikiem wydziału zamówień publicznych Biura RPO