Przepis art. 6471 k.c. mający zwiększyć ochronę podwykonawcy – zwyczajowo postrzegany jako słabsza strona w stosunku prawnym pomiędzy nim a wykonawcą robót – stanowić miał remedium na negatywne zjawiska w procesie budowlanym. Chodziło o ograniczenie negatywnych skutków niewywiązywania się wykonawców z obowiązku zapłaty podwykonawcom wynagrodzenia za wykonane roboty. Rozwiązaniem miało być stworzenie konstrukcji opartej na solidarności dłużników, w której inwestor (niebędący stroną stosunku prawnego pomiędzy wykonawcą a podwykonawcą) odpowiadałby za zapłatę wynagrodzenia na równi z niepłacącym wykonawcą. Ukłonem ustawodawcy w stronę inwestora, był warunek uzyskania zgody inwestora na zawarcie umowy podwykonawczej. Brak zgody inwestora na zawarcie tej umowy miał skutkować brakiem powstania odpowiedzialności solidarnej.
Realia dowiodły jednak, że to, co w zamyśle ustawodawcy miało stanowić warunek powstania dodatkowej odpowiedzialności inwestora, w praktyce nastręcza problemów i jest przedmiotem wielokrotnie sprzecznych orzeczeń sądowych – nie wyłączając wyroków i uchwał Sądu Najwyższego.
Skąd te kontrowersje
Obecnie zgoda inwestora może zostać wyrażona na trzy sposoby. Pierwszy to zgoda czynna wyrażona wprost (pisemne lub ustnie) Drugi to zgoda dorozumiana, a trzecia – interpretacja biernego zachowania się inwestora jako zgody.
Największe kontrowersje budzi zgoda dorozumiana, która może być wyrażona przez każde zachowanie, które ujawnia ją w sposób dostateczny (uchwała SN z 29 kwietnia 2008 r., IIICZP 6/08). Wyrażeniem jej może być tolerowanie obecności podwykonawcy na placu budowy, dokonywanie wpisów w jego dzienniku budowy czy odbieranie wykonanych przez niego robót (wyrok Sądu Apelacyjnego w Białymstoku z 24 maja 2016 r., IACa 69/16). W praktyce często się zdarza, że inwestor ponosi solidarną odpowiedzialność wobec podmiotu, którego zaangażowania w proces budowlany nawet sobie nie uświadamia. Bywa też, że inwestor zmuszony jest ponosić odpowiedzialność, pomimo że nie miał okazji choćby zapoznać się z postanowieniami umowy wyznaczającymi zakres jego odpowiedzialności (pewne uporządkowanie przyniosła uchwała SN z 17 lutego 2016 r., IIICZP 108/15).
Przykrą konsekwencją art. 6471 k.c. jest zjawisko dwukrotnej zapłaty przez inwestora wynagrodzenia za te same roboty budowlane – raz wobec wykonawcy, a drugi raz wobec podwykonawcy, któremu wykonawca nie zapłacił. Jasno określił to Sąd Najwyższy w uchwale z 28 czerwca 2006 r.: „Odpowiedzialności solidarnej inwestora wobec podwykonawcy na podstawie art. 6471§ 5 k.c. nie wyłącza okoliczność zapłaty na rzecz wykonawcy jego wynagrodzenia, ponieważ istota tej regulacji polega właśnie na tym, aby to inwestor był zainteresowany dokonaniem zapłaty także na rzecz podwykonawców, a w szczególności małych przedsiębiorców" (SN, III CZP 36/06).
Skala i beneficjenci zmian
Ustawodawczy wyścig toczy się obecnie pomiędzy projektem senackim z lipca 2016 r. a projektem rządowym (wersja z października 2016 r., autorstwa Ministerstwa Rozwoju i Finansów). Inicjatywa Senatu wprowadza zasadę, że solidarna odpowiedzialność inwestora powstanie tylko, gdy wyrazi on zgodę na wykonanie prac podwykonawczych w formie pisemnej. Brak pisemnej zgody inwestora wykluczy jego solidarną odpowiedzialność. Projekt usuwa z istniejącej konstrukcji najbardziej problematyczny i krytykowany przez doktrynę element – zgodę dorozumianą. Radykalnie poprawi to pozycję inwestora względem podwykonawców, ponieważ przywróci (przynajmniej w teorii) kontrolę nad zakresem odpowiedzialności.
Projekt MRiF (jakkolwiek mniej radykalny w zaostrzeniu solidarnej odpowiedzialności niż w w wersji z lipca 2016 r.), zmierza do dalszego zwiększenia ochrony podwykonawców przez zachowanie zgody dorozumianej, przyznanie podwykonawcom możliwości samodzielnego zgłoszenia prac inwestorowi oraz brak wymogu przedstawiania inwestorowi umowy podwykonawczej lub jej projektu. Prowadzi więc do uproszczenia i skrócenia powstawania solidarnej odpowiedzialności inwestora, co jeszcze bardziej uprzywilejowuje podwykonawców.
Przeciwnicy projektu senackiego podnoszą, że forsowana w nim konstrukcja odpowiedzialności solidarnej inwestora niesie ze sobą ryzyko nadmiernego uprzywilejowania oraz ryzyko iluzoryczności ochrony „niezgłoszonych" podwykonawców. Wskazują, że proponowane rozwiązanie doprowadzi do intencjonalnego powstrzymywania się inwestorów od wyrażania pisemnej zgody na zawarcie umowy z podwykonawcą, celem wykluczenia ich solidarnej odpowiedzialności. Jednocześnie równie istotne zastrzeżenia budzi koncepcja MRiF, w tym brak wymogu przedkładania inwestorowi umowy podwykonawczej oraz możliwość zgłoszenia podwykonawcy już w trakcie wykonywania robót. Takie rozwiązanie generuje ryzyko ograniczenia wiedzy inwestora, co do podmiotów realizujących inwestycję i prowadzi do odpowiedzialności za zobowiązania, na których powstanie nie miał wpływu.
Głos w dyskusji
Zważywszy na płynące z rynku bardzo krytyczne głosy dotyczące regulacji, należy bardzo ostrożnie podchodzić do pomysłu dalszej liberalizacji wymogów w zakresie przyjmowania przez inwestorów solidarnej odpowiedzialności za zdarzenia, których nie mogą do końca kontrolować. Pozwala ona bowiem na podwójne płatności za wykonane prace i nakłada na podmioty, posiadające nierzadko tylko teoretyczną kontrolę nad placem budowy, dodatkowe, uciążliwe obowiązki. Z tego punktu widzenia, projekt MRiF oceniać należy negatywnie. Czas pokaże, który z dwóch wzajemnie konkurencyjnych scenariuszy doczeka się realizacji. Niezależnie od tego, jaka będzie ostateczna konstrukcja solidarnej odpowiedzialności inwestora, przedsiębiorcy już teraz powinni pomyśleć o konstruowaniu bezpiecznych stosunków umownych. Nie bacząc na zapowiedzi projektu senackiego, inwestorzy powinni zadbać, o takie uksztaltowanie relacji kontraktowych, które pozwolą im uchronić się przed ryzykiem podwójnej zapłaty. Z drugiej strony, nie pokładając nadmiernej ufności w rozwiązania MRiF, podwykonawca powinien sprawdzić wiarygodność płatniczą wykonawcy jeszcze przed podpisaniem umowy.
Bartłomiej Niewczas kieruje praktyką rozwiązywania sporów w polskim biurze Bird & Bird, Daria Mientkiewicz pracuje w zespole rozwiązywania sporów i własności intelektualnej w polskim biurze Bird & Bird
