Aktualnie w prokuraturach prowadzonych jest ponad sto postępowań przygotowawczych w sprawach tzw. reprywatyzacji gruntów warszawskich. W toku niemal wszystkich tych postępowań prokuratorzy badają zgodność decyzji reprywatyzacyjnych, wydawanych z upoważnienia prezydenta m.st. Warszawy, m.in. z przepisami dekretu Rady Ministrów i Prezydium Krajowej Rady Narodowej z 26 października 1945 r. o własności i użytkowaniu gruntów na obszarze m.st. Warszawy (DzU z 1945 r. nr 50, poz. 279 ze zm.) – zwanego dalej dekretem warszawskim. Zauważyć też należy, iż wydawane decyzje reprywatyzacyjne prezydenta Warszawy jako prawną podstawę rozstrzygnięcia wskazują przepisy dekretu warszawskiego. Podobnie rzecz ma się też z orzeczeniami Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie i Naczelnego Sądu Administracyjnego zapadłymi w sprawach reprywatyzacji gruntów warszawskich. Dekret warszawski zamieszczony jest też w bazie oficjalnej ISAP jako obowiązujący akt prawny. Przy analizie aktualnego stanu prawnego rodzą się jednak poważne wątpliwości, czy dekret warszawski może być uznawany za obowiązujący, w szczególności czy może on stanowić źródło prawa w rozumieniu art. 87 ust. 1 Konstytucji RP z 2 kwietnia 1997 r. (DzU 1997 r. nr 78, poz. 483) i czy w oparciu o niego mogą być wydawane przez prezydenta Warszawy decyzje o przyznaniu osobom uprawnionym „prawa do wieczystej dzierżawy" (art. 7 ust. 1 dekretu warszawskiego).
Konstytucja pomija
W pierwszej kolejności jednak należy rozważyć, czy dekret ten nie utracił mocy obowiązującej jeszcze przed wejściem w życie Konstytucji RP, a więc przed 17 października 1997 r.
Przepisem art. XXXIX § 1 zdanie drugie dekretu Rady Ministrów i Krajowej Rady Narodowej z 11 października 1946 r. – Przepisy wprowadzające prawo rzeczowe i prawo o księgach wieczystych (DzU 1946 nr 57, poz. 321) – dalej jako dekret z 11 października 1946 r., dekret warszawski został utrzymany w mocy, stanowiąc dla gruntów warszawskich lex specialis w zakresie objętym przepisami dekretu z 11 października 1946 r. Art. XXXIX dekretu z 11 października 1946 r. utracił moc na podstawie art. III pkt 4 ustawy z 23 kwietnia 1964 r. – Przepisy wprowadzające kodeks cywilny (DzU 1964 r. nr 16, poz. 94), który to przepis uchylił dekret z 11 października 1946 r., pozostawiając w mocy jedynie art. XIX–XXV, XXXVII, XXXVIII, XL–XLVI, L i LIV–LXIII „w zakresie ksiąg wieczystych i hipotek". Gdyby intencją ówczesnego ustawodawcy było utrzymanie w mocy art. XXXIX dekretu z 11 października 1946 r., uczyniłby to tak, jak postąpił w art. III pkt. 4 ustawy z 23 kwietnia 1964 r., enumeratywnie wymieniając jako pozostające w mocy wyżej wymienione przepisy dekretu z 11 października 1946 r. Derogacja przepisu utrzymującego w mocy przepis wcześniejszy jest jednoczesną derogacją obydwu tych przepisów. Na podobnych zasadach funkcjonuje jednoczesna derogacja przepisów wykonawczych do ustawy wraz z uchyleniem tejże ustawy (por. § 32 ust. 1 załącznika do rozporządzenia prezesa Rady Ministrów z 20 czerwca 2002 r. w sprawie zasad techniki prawodawczej, tj. DzU 2016.283).
Wejście w życie konstytucji z 1997 r. oznacza, że źródłami prawa powszechnie obowiązującego mogą być obecnie (oprócz konstytucji): ustawa, umowa międzynarodowa oraz rozporządzenia wydane na podstawie ustawy. Przesądza o tym, w sposób niebudzący wątpliwości, brzmienie art. 87 ust. 1 konstytucji zawierającego zamknięty system źródeł prawa wykluczający możliwość jego uzupełnienia formami konstytucją nieprzewidzianymi (por. B. Banaszak, „Konstytucja Rzeczypospolitej Polskiej. Komentarz", Warszawa 2012, s. 498). Bez wątpienia dekret warszawski nie mieści się w konstytucyjnym zamkniętym katalogu źródeł prawa (jeżeli ustawodawca chciałby go pozostawić w porządku prawnym jako źródło powszechnie obowiązującego prawa, wymieniłby w art. 87 ust. 1 konstytucji dekrety, jak zrobił w art. 234 ust. 2 konstytucji w odniesieniu do rozporządzeń prezydenta RP wydanych w czasie stanu wojennego, wyraźnie nakazując traktować je jako źródła prawa powszechnie obowiązującego). I gdyby nawet uznać, że wymieniony powyżej dekret obowiązywał przed wejściem w życie konstytucji, to kierując się zasadami lex superior derogat legi inferiori oraz lex posterior derogat legi priori, należy przyjąć, że został on uchylony i nie może być już traktowany jako obowiązujące źródło prawa powszechnie obowiązującego. Zgodnie z zapatrywaniami doktryny można, a nawet należy, samodzielnie stwierdzić bez uruchomienia procedury z art. 193 konstytucji (wystąpienie do Trybunału Konstytucji z pytaniem prawnym co do zgodności aktu normatywnego z konstytucją), że doszło do derogacji przez Konstytucję normy prawnej na podstawie reguł kolizyjnych lex superior lub lex posterior (zob. L. Morawski, „Zasady wykładni prawa", TNOiK 2014, s. 266).
Ponadto przypomnieć należy, że zgodnie z art. 75 ust. 2 ustawy z 22 grudnia 2000 r. o zmianie niektórych upoważnień ustawowych do wydawania aktów normatywnych oraz o zmianie niektórych ustaw (DzU 2000 r. nr 120, poz. 1268), uchwalonej w konsekwencji wejścia w życie Konstytucji RP w 1997 r. (zob. s. 1 uzasadnienia projektu ustawy – Druk Sejmowy nr 1448 Sejm III Kadencji) z dniem 30 grudnia 2001 r. utraciły moc akty normatywne Rady Ministrów, Prezesa Rady Ministrów (...) lub innych organów administracji rządowej podjęte lub wydane przed dniem wejścia w życie Konstytucji RP, jeżeli zawierają normy prawa o działaniu powszechnie obowiązującym lub wewnętrznym, z wyjątkiem rozporządzeń. Dzięki temu przepisowi zachowuje moc np. cały czas obowiązujące rozporządzenie prezydenta RP z 22 marca 1928 r. o stosunku państwa do Wschodniego Kościoła Staroobrzędowego (DzU nr 38, poz 363).
