Od pewnego czasu zarówno na szczeblu unijnym, jak i w poszczególnych krajach UE, a także w Polsce obserwujemy zwiększone zainteresowanie właściwych organów wykrywaniem i zwalczaniem tzw. zmów przetargowych. O ile same porozumienia antykonkurencyjne nie są niczym nowym i występują w obrocie gospodarczym od dawna, a ich negatywny wpływ na rynek jest oczywisty, o tyle można odnieść wrażenie, że w stosunku do zamówień publicznych został on dostrzeżony stosunkowo niedawno.
Nie ulega wątpliwości, że impulsem w tym zakresie stały się postanowienia przyjętych w 2014 r. i implementowanych do porządków krajowych w 2016 r. dyrektyw unijnych w zakresie zamówień publicznych. Po raz pierwszy przewidują one wprost przepisy wyraźnie sankcjonujące zachowania antykonkurencyjne, w tym, przede wszystkim, przesłankę wykluczenia z postępowania w sytuacji, gdy zamawiający może stwierdzić, na podstawie wiarygodnych przesłanek, że wykonawca zawarł z innymi wykonawcami porozumienia mające na celu zakłócenie konkurencji. Stąd zwiększająca się liczba spraw rozstrzyganych w ramach procedur odwoławczych w zamówieniach publicznych przez Krajową Izbę Odwoławczą, jak również postępowań prowadzonych przez Urząd Ochrony Konkurencji i Konsumentów oraz przez ich odpowiedników w innych krajach.
Czytaj także:
Niedozwolone praktyki
Nie wchodząc w swoją drogą bardzo interesujące, bo wynikające z braku precyzji przywołanych zapisów, szczegóły, nie ulega wątpliwości, że objęte tym postanowieniem są zachowania wykonawców noszące znamiona zmowy przetargowej. W największym skrócie można powiedzieć, że zmowa przetargowa, o której mowa w omawianej przesłance wykluczenia, ma miejsce wówczas, gdy wykonawcy, zamiast konkurować, współpracują, uzgadniając ze sobą warunki uczestnictwa w postępowaniu i realizacji zamówienia. Przejawów takiej niedozwolonej współpracy może być wiele. Co ważne, nie musi być ona ani wyrażona na piśmie, ani intencjonalna, ani prowadzić do określonego skutku. Co do zasady bowiem wystarczy samo zachowanie, które będzie oznaczało, że zamiast rywalizacji przedsiębiorcy wybierają koordynację swoich działań.
Oczywiście za zmowę uznana może zostać jedynie taka współpraca, która faktycznie prowadzi lub może prowadzić do zakłócenia konkurencji. Ocena, czy dane porozumienie spełnia tę przesłankę, może okazać się szczególnie trudna w przypadku konsorcjów i innych porozumień dotyczących wspólnego ubiegania się o zamówienie publiczne (np. we współpracy z tzw. podmiotami trzecimi). Rozgraniczenie stanów faktycznych, w których tego typu porozumienia są dozwolone (zgodne z prawem), od tych, które noszą już znamiona naruszających konkurencję, nastręcza w praktyce wiele trudności nawet kompetentnym organom.
Jednym z najistotniejszych kryteriów, które bierze się pod uwagę przy ocenie dopuszczalności współpracy wykonawców, jest to, czy są oni w stanie samodzielnie zrealizować zamówienie. Trzeba przy tym pamiętać, że nie jest to równoznaczne ze spełnianiem warunków udziału w postępowaniu. Choć należy to brać pod uwagę, to jednak jest to wyłącznie jeden z wielu i wcale nie najistotniejszych elementów. Już choćby z tego powodu, że w wielu przypadkach warunki te są zaniżone w stosunku do rzeczywistych potrzeb wynikających z treści zobowiązania zawartego w umowie i ryzyk związanych z jego realizacją. Poza tym trzeba pamiętać, że wykonawca, decydując się na udział w postępowaniu, ocenia swój potencjał w kontekście całokształtu działalności, którą prowadzi, a nie tylko i wyłącznie w odniesieniu do danego postępowania. Bierze zatem pod uwagę obecnie realizowane projekty oraz te, w które może zostać potencjalnie zaangażowany w dającej się przewidzieć przyszłości (np. na podstawie umów ramowych, których jest stroną). Im szerszy zakres działalności danego podmiotu, tym bardziej skomplikowana okazuje się precyzyjna alokacja zasobów, szczególnie biorąc pod uwagę, iż trudno jest przewidzieć czas trwania poszczególnych postępowań przetargowych i moment, w którym określone zasoby faktycznie będą potrzebne.
Podział na części
Sytuacja komplikuje się jeszcze bardziej, gdy mamy do czynienia z zamówieniem podzielonym na części. W wielu postępowaniach tego typu zamawiający ogranicza liczbę części, w których wykonawca może złożyć ofertę. Abstrahując od tego, że samo w sobie rodzi to poważną zachętę do „podziału rynku", to również mechanizmy powszechnie wykorzystywane w zamówieniach publicznych de facto wymuszają przekazanie konkurentowi informacji o częściach, w których dany wykonawca zamierza złożyć ofertę. Wystarczy bowiem wzajemne występowanie wykonawców również w roli udostępniających zasoby tzw. podmiotów trzecich lub podwykonawców. Trudno przecież zakładać, że tzw. podmiot trzeci udostępni swój potencjał, nie wiedząc, w jakim zamówieniu (tj. w jakiej jego części) ma uczestniczyć.
Jeszcze ciekawiej robi się, gdy zamawiający, przewidując podział na części, decyduje się premiować wykonawców składających oferty na wszystkie lub kilka z nich. Taka sytuacja miała miejsce w sprawie, która odbiła się szerokim echem w Europie, a była rozpatrywana przez sądy duńskie we wszystkich instancjach, aż po Sąd Najwyższy. W postępowaniu prowadzonym przez duńskiego odpowiednika GDDKiA, dotyczącym znakowania dróg, kraj został podzielony na regiony. Dopuszczono składanie ofert na jedną lub kilka części, jednak równocześnie przewidziano mechanizm premiujący wykonawców ubiegających się o wszystkie części. Chodziło o otwarcie rynku i dopuszczenie do postępowania mniejszych wykonawców, ale równocześnie o możliwość uzyskania efektu skali (choć cele te wydają się być sprzeczne).
W związku z tak ustalonymi warunkami przetargu dwóch wykonawców, którzy teoretycznie mogli złożyć indywidualne oferty na poszczególne części, utworzyło konsorcjum, które pozwoliło im na złożenie ofert na wszystkie części zamówienia i tym samym na poprawę swojej pozycji w postępowaniu. Jak się okazało, konsorcjum uzyskało całość zamówienia.
Sprawą zainteresował się duński urząd ochrony konkurencji. Uznał on, że zawarcie konsorcjum w takich okolicznościach stanowiło porozumienie naruszające konkurencję ze względu na jego cel. Podstawowym argumentem było przy tym to, że wykonawcy byli w stanie ubiegać się samodzielnie o pojedyncze zamówienia w ramach części, a zatem tworzenie konsorcjum nie było niezbędne dla udziału w przetargu.
Decyzja organu została zaskarżona do sądu, który ją uchylił. Zdaniem sądu ocena możliwości zawarcia umowy konsorcjum powinna być dokonywana na podstawie rzeczywistego stanu rzeczy i sytuacji związanej z danym postępowaniem przetargowym, w tym rzecz jasna jego specyficznymi uwarunkowaniami. W tym przypadku chodziło głównie o przewidziany przez zamawiającego mechanizm premiujący składanie ofert na więcej niż jedną część. Chodzi zatem o ocenę realnie panujących warunków, a nie czysto hipotetyczny stan konkurencji potencjalnej.
Efekt konsorcjum
Po przejściu wszystkich instancji sprawa trafiła do duńskiego Sądu Najwyższego. W wyroku wydanym 27 listopada 2019 r. w sprawie LFK/Eurostar, Sag 191/2018 stwierdził on, że skoro członkowie konsorcjum stanowili dla siebie konkurencję, to jego zawarcie tę konkurencję wyeliminowało. Zdaniem sądu sam fakt wspólnego udziału w postępowaniu, co pozwalało na złożenie oferty na wszystkie części zamówienia, a tym samym zwiększało szanse na jego uzyskanie, nie stanowił uzasadnienia dla zawarcia umowy konsorcjum. Premiowanie składania ofert na więcej niż jedną część nie oznaczało, że rzeczywista konkurencja dotyczyła całego zamówienia, a nie wyłącznie jednej części.
Sprawa ta wywołuje wiele kontrowersji nie tylko w Danii, ale również w innych krajach unijnych. Wydaje się, że sąd duński przyjął bardzo restrykcyjny punkt widzenia co do oceny porozumień, które mogą mieć charakter antykonkurencyjny w zamówieniach publicznych. Nie ulega wątpliwości, że podobnych spraw będziemy mieli niebawem wiele również w Polsce. Pozostaje oczekiwać na rozstrzygnięcia naszych organów i sądów, a być może również na głos, który w tego typu przypadkach zabierze Trybunał Sprawiedliwości Unii Europejskiej. Jego wskazówki interpretacyjne mogłyby rozwiać przynajmniej część istniejących wątpliwości.
Katarzyna Kuźma jest partnerem, a Wojciech Hartung counsel w praktyce infrastruktury i energetyki kancelarii Domański Zakrzewski Palinka
