Na chwilę proponujemy zawiesić dyskusję nad pytaniem, czy w ogóle potrzebna jest nam całkowicie nowa ustawa Prawo zamówień publicznych. Nie chcemy też omawiać proponowanych zmian, bo tak ich los jak i końcowe brzmienie są niepewne. Stawiamy tylko pytanie, czy w obecnej sytuacji warto się spieszyć z jej uchwalaniem? Czy jak powszechnie mawia biznes: czy rzeczywiście mamy tu jakiś deadline?
Jesteśmy nieco ponad 2 lata po dużej, w niektórych aspektach rewolucyjnej, zmianie Prawa zamówień publicznych, która nastąpiła w lipcu 2016 roku. Tak rynek jak i orzecznictwo KIO (częściowo w symbiozie) przyswoiły sobie nowe zasady, obecnie nie ma już istotnych sporów na temat np. właściwej daty na wnoszenie odwołań itp. Jednak modyfikacja prawa z 2016 r. nadal czeka na szereg rozstrzygnięć, np. w zakresie zasad stosowania tzw. self-cleaningu. Tu rzeczywiście konieczna jest ingerencja ustawodawcy, a co najmniej ujednolicona judykatura. Ale od czego mamy czy to Parlament, czy Sąd Najwyższy.
Na progu 2019 r. jesteśmy świeżo po szoku elektronizacji polskiego PZP w zakresie zamówień unijnych. I od razu doczekaliśmy się przełomowych, kosztujących nas wiele milionów złotych wątpliwości i wyroków KIO. Wymienienie tu choćby następujące:
1. Ważność podpisu elektronicznego w aspekcie technicznym SHA-1 (KIO 2428/18 z 10.12.2018 r.),
2. Elektroniczna od zarania forma oferty (KIO 2611/18 z 04.01.2019 r. oraz KIO 119/19 z 05.02.2019 r.), czy
3. Elektroniczna forma wadium. (KIO 2426/18 z 11.12.2018 r.).
Z kolei jednocześnie na 1 stycznia 2020 roku zaplanowana jest pełna elektronizacja zamówień, tzw. krajowych jak i unijnych, nowe centralne narzędzie informatyczne itp. Zaraz, zaraz... ale przecież także na 1 stycznia 2020 roku zapowiedziane jest wejście w życie nowej ustawy PZP?
Jej projekt zamieszczono na stronie Rządowego Centrum Legislacji 24 stycznia 2019 r. Został przygotowany przez Ministerstwo Przedsiębiorczości i Technologii we współpracy z Urzędem Zamówień Publicznych (https://legislacja.rcl.gov.pl/projekt/12320355/katalog/12565439#12565439). Wg twórców, celem przyświecającym inicjatywie jest: „wprowadzenie spójnych i przejrzystych regulacji zawierających rozwiązania oparte na efektywności i transparentności udzielanych zamówień publicznych".
Projekt dopiero został skierowany do uzgodnień, opiniowania i konsultacji publicznych, na tę chwilę liczy prawie 300 stron, na których zapisano 682 artykuły. Natomiast kształt końcowej wersji może okazać się zupełnie inny, zwłaszcza, że swoje stanowisko odnośnie propozycji brzmienia nowych przepisów PZP zapowiada szereg organizacji stowarzyszających sektor zamówień publicznych, tak branżowych jak i zrzeszających przedstawicieli zawodów pracujących w zamówieniach publicznych, np. prawników czy urbanistów i architektów. Na kształt PZP naciskać będą też co silniejsze podmioty, np. z sektorów infrastrukturalnych oraz gospodarki komunalnej.
Dlatego musimy pamiętać, że przed nowym prawem jeszcze wieloetapowa ścieżka legislacyjna. Zwłaszcza, że w sumie trudna i złożona materia zamówień publicznych, ma pewnego pecha. Otóż na PZP zna się w Polsce każdy. O ile można mieć nadzieję, że nad trudną kwestią VAT-owską, czy np. biotechnologiczną, nie pochyli się zbyt wielu posłów i senatorów, to z PZP jest zupełnie odmiennie. Historycznie każdy poprzedni tekst Prawa zamówień istotnie zmieniał się w tzw. obróbce parlamentarnej. Znane też są historyczne walki pomiędzy Sejmem a Senatem, właśnie o kierunek konkretnej zmiany (np. data uzupełnienia dokumentu typu zaświadczenie ZUS, US czy KRK). Wszak na zamówieniach zna się każdy poseł i senator. wielu parlamentarzystów to byli prezydenci, ministrowie czy wójtowie, na Wiejskiej obraduje też wielu byłych radnych czy np. przedstawicieli oświaty. Każdy z nich ma swoją istotną opinię na temat tego, jak powinno wyglądać wzorcowe nowe Prawo zamówień publicznych.
Nowe Prawo zamówień publicznych powinno mieć 6-miesieczne vacatio legis. Żeby się nauczyć nowych zasad, żeby dobrze napisać nowe SIWZ-y, często przecież na złożone i doniosłe inwestycje. Dlatego tak zamawiający, jak i wykonawcy powinni mieć czas na przygotowanie. Najpierw na spokojne zakończenie postępowań prowadzonych na starych zasadach, a następnie – na spokojne przygotowanie pierwszych postępowań wg nowych reguł.
Do czego zmierzamy: projekt nowej PZP ma szansę ukończyć ścieżkę parlamentarną w okolicach sierpnia, września. Każda inna data będzie datą odbijająca się na jakości uzgodnień i konsultacji społecznych, czy gwałtem na jakości ścieżki parlamentarnej.
Do tego wraz z nową ustawą przygotowywane są przepisy wprowadzające, które zawierają propozycje koniecznych zmian w innych ustawach. Projekt PZP jest tak obszerny miedzy innymi dlatego, że pochłania część obecnych przepisów wykonawczych. Zatem wymaga opracowania nowego kompletu rozporządzeń.
Omawiając planowane wejście w życie ustawy nie można uciec od polityki. A dokładnie od kalendarza wyborczego. Szybki rzut oka wskazuje, że termin wyborów parlamentarnych w 2019 roku powinien przypadać na następujące daty: 13, 20, 27 października, 3 lub 10 listopada. Jak wiadomo w Polsce obowiązuje zasada dyskontynuacji prac parlamentarnych, czyli nowy parlament nie zajmuje się projektami ogłoszonymi w poprzednich kadencjach.
Dlatego ponawiamy pytanie: czy warto się spieszyć? Ze zmianą z 2016 roku czy elektronizacją 2018 mieliśmy nóż na gardle w postaci wymagań Dyrektywy UE. Teraz nikt nas nie zmusza do nowego prawa.
Jakie są PROBLEMY polskiego PZP wg stanu na dziś? My identyfikujemy je jako następujące:
a. zbyt niska średnia ilość ofert w PZP;
b. zbyt duży odsetek postępowań z 1 ofertą;
c. zbyt duży odsetek postępowań w trybie z wolnej ręki;
d. podział rynku na tych z PZP i tych z części prywatnej, komercyjnej.
Ponadto można postawić pytanie, czy obecny stan PZP wymaga zmiany prawa na nową ustawę, czy zmian i prac nad praktyką i kierunkami? Przecież w nowej PZP nie zapiszemy, że odtąd ma być więcej ofert.
Oczywiście wszyscy wiemy o zasadzie racjonalnego ustawodawcy. Ale też uczciwie należy przyjąć, że każda dotychczasowa duża nowelizacja miała jakiś rodzaj błędu, kosztownego dla budżetów i podatników. Dlatego wspomnieliśmy o kalendarzu wyborczym. Jeśli obecny Parlament uchwali ustawę przed końcem kadencji, to z pewnością, nowy nie zdąży się zająć żądanymi poprawkami. Początek kadencji obfituje w wiele bardzo istotnych wydarzeń dla posłów, takich jak chociażby wybieranie rządu, co niewątpliwie przeważy nad kwestią nowej ustawy PZP i uszczegóławianiem takich kwestii jak kryteria wykluczenia i określanie zasad aktualności podpisu kwalifikowanego. Swoje zrobi też okres świąteczno-noworoczny, on też ma pewną dynamikę (a raczej jej brak) i specyfikę. Jak widać parlamentarzyści będą mieli ważniejsze sprawy na głowie, niż nowa ustawa PZP. Podobnie zamawiający i wykonawcy wejdą w coroczny okres gorączki polegający na wypychaniu i wykończaniu przetargów w starym roku i pod starymi przepisami. Wszak corocznie koniec roku to okres najszybszych, a często i najmniej przemyślanych zamówień publicznych.
Obecne PZP choć prawie pełnoletnie, niewiele przypomina akt uchwalony 15 lat temu. Jest to w rzeczywistości „nowe-stare PZP", o wiele lepsze niż w dniu uchwalenia, chociaż wciąż niedoskonałe, obecne przepisy PZP umożliwiają przeprowadzanie postępowań i wybór wykonawców z poszanowaniem zasad uczciwości, konkurencyjności i równego traktowania. Zatem większe znaczenie ma zachowanie zamawiających i wykonawców niż brzmienie przepisów, czy to starej, czy nowej ustawy PZP. Dlatego nie widzimy potrzeby uchwalania ustawy PZP w pośpiechu, bo szczęśliwie tym razem nie zmuszają nas do tego przepisy dyrektywy UE, nie goni nas żaden deadline. Mądre czy uczciwe zamówienia także nie zależą od tego czy ustawa ma 15 czy 2 lata. Niezależnie od tempa jego uchwalenia...
Joanna Hołowińska jest adwokatem w dziale prawa zamówień publicznych, Kancelaria CZUBLUN TRĘBICKI
Piotr Trębicki jest radcą prawnym, senior partnerem w Kancelarii CZUBLUN TRĘBICKI
