Czy niezależność decydenta to wyłącznie stan ducha, czy też potrzebne są prawne gwarancje niezależności? Jak zagwarantować niezależność w praktyce? Jak doprowadzić, by niezależność nie prowadziła do braku odpowiedzialności za podejmowane działania? Takie pytania można postawić, zastanawiając się na sposobem zorganizowania specjalistycznych organów administracji oddziałujących na funkcjonowanie gospodarki.
Pytania takie mogły się nasuwać w kontekście kryzysu Komisji Nadzoru Finansowego. Lepsze pole do pogłębionej, chłodnej refleksji stwarza jednak prawo ochrony konkurencji i tocząca się w Europie i w USA dyskusja na temat niezależności organów antymonopolowych. Na intensywność tej dyskusji wpływ mają trzy okoliczności: rosnące obawy co do siły rynkowej i politycznej takich firm jak Google, Apple, Facebook i Amazon (tzw. GAFA), nieliberalne zmiany w wielu demokracjach na świecie oraz rosnące tendencje protekcjonistyczne w gospodarce światowej. Każda z tych okoliczności stwarza wyzwania dla organów antymonopolowych dotyczące stosowania prawa konkurencji w zgodzie z zasadą neutralności i w ramach jego celów, a w szerszym sensie pozycji organu ochrony konkurencji w strukturze państwowej.
Na przykład w okresie 2011–2012 na skutek interwencji ustawodawczej wymuszono na węgierskim organie umorzenie postępowań w sprawach dwóch dużych karteli na rynku spożywczym, które mogły wyrządzić szkodę szerokiej grupie konsumentów. Pozbawiono także ten organ kompetencji w zakresie kontroli połączeń przedsiębiorców w odniesieniu do transakcji uznanych za strategiczne dla interesów państwa. Z kolei w USA stawiane są pytania co do politycznych przyczyn próby zakwestionowania przez Departament Sprawiedliwości połączenia AT&T i Time Warner (właściciela krytycznej wobec Trumpa stacji CNN).
W służbie demokracji
Inspirując się orzecznictwem Trybunału Sprawiedliwości UE i Europejskiego Trybunału Praw Człowieka, przyjąć można, że niezależność należy wiązać z takim ukształtowaniem organu, by podejmował on decyzje, kierując się wyłącznie prawem i działając w jego granicach, będąc chronionym przed zewnętrznymi naciskami, zarówno ze strony polityków, jak i podmiotów prywatnych. Tak rozumiana niezależność służy rządom prawa i demokracji. Zapewnieniu niezależności służą przejrzyste reguły naboru osób pełniących funkcje kierownicze, powoływanie tych osób na kadencję oraz wprowadzenie zamkniętej i obiektywnej listy przesłanek, które mogą uzasadniać odwołanie. Poziom niezależności uzależniony jest także od stopnia wiedzy eksperckiej i doświadczenia osób pełniących funkcje kierownicze, autonomii budżetowej organu i wielkości budżetu oraz poziomu wynagrodzeń. Większej niezależności może także służyć kolegialny charakter organu podejmującego decyzję.
W grudniu 2018 r. przyjęta została dyrektywa 2019/1 mająca na celu nadanie organom ochrony konkurencji państw członkowskich UE uprawnień w celu skuteczniejszego egzekwowania prawa konkurencji (tzw. dyrektywa ECN+). Do 4 lutego 2021 r. państwa członkowskie UE mają czas na jej implementowanie m.in. w zakresie niezależności i zasobów organów ochrony konkurencji.
Mała transparentność
Ostateczny kształt dyrektywy jest rezultatem kompromisów i wykazuje pewne słabości. Jeżeli chodzi o niezależność krajowych organów antymonopolowych, wątpliwości może budzić brak wprowadzenia wyraźnego wymogu kadencyjności organu w art. 4 czy brak precyzyjnego określenia w art. 5, kiedy zasoby osobowe, finansowe, i techniczne będą wystarczające. Mimo to dyrektywę ECN+ ocenić należy pozytywnie. Wymusi ona podniesienie poziomu gwarancji niezależności organu.
Obowiązująca w Polsce ustawa o ochronie konkurencji i konsumentów z 2007 r. nie przewiduje gwarancji niezależności organu antymonopolowego. Prezes Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów jest powoływany w niewystarczająco transparentnej procedurze przez prezesa Rady Ministrów spośród kandydatów przedstawionych przez zespół ustanowiony przez szefa Kancelarii Prezesa Rady Ministrów. Choć obowiązujące przepisy nie dają możliwości wpływania przez premiera bądź członków Rady Ministrów na decyzje podejmowane przez prezesa UOKiK, to ustawa dopuszcza jego odwołanie w każdym czasie bez podania przyczyny. Istnieje więc, przynajmniej teoretycznie, ryzyko, że prezes UOKiK będzie unikał podejmowania decyzji, które mogłyby go narazić na krytykę ze strony rządzących polityków lub konflikt z wpływowymi przedsiębiorcami.
Dlatego z zainteresowaniem przyjąć należy podjętą przez UOKiK w październiku 2018 r. inicjatywę nowelizacji ustawy o ochronie konkurencji konsumentów. Pozytywnym elementem jest propozycja wprowadzenia sześcioletniej kadencji prezesa UOKiK oraz propozycja zamkniętej listy przyczyn jego odwołania przed jej upływem. Wątpliwości może budzić natomiast szybki sposób procedowania nowelizacji połączony z propozycją automatycznego powołania osoby pełniącej obecnie funkcję prezesa UOKiK na sześcioletnią kadencję. Za wątpliwe w świetle celów dyrektywy ECN+ oraz wymogu transparentności procesu naboru uznać należy propozycję powoływania prezesa UOKiK przez prezesa Rady Ministrów bez zewnętrznego konkursu, który gwarantowałby sprawdzenie merytorycznego przygotowywania kandydata do pełnionej funkcji. Proponowane rozwiązania nie eliminują ryzyka, że funkcję taką będzie pełnić osoba lojalna wobec rządzących i niemająca wystarczającej wiedzy i doświadczenia. Proponowane rozwiązanie jest w tym zakresie gorsze od dotychczas obowiązującego.
Nowelizacja nie rozwiązuje też innych problemów z którymi boryka się Urząd, a które są istotne w świetle podstawowego celu dyrektywy ECN+, tj. większej efektywności organów ochrony konkurencji. W szczególności nie prowadzi do zwiększenia budżetu prezesa UOKiK i tym samym możliwości zwiększenia zasobu osób zajmujących się ochroną konkurencji i podniesienia (niskich) zarobków pracowników merytorycznych.
Goszcząca ostatnio na wykładzie w Centrum Studiów Antymonopolowych i Regulacyjnych Wydziału Zarządzania UW prof. Eleanor Fox z Uniwersytetu Nowojorskiego stawiała pytania dotyczące związków pomiędzy demokracją, gospodarką rynkową i systemem ochrony konkurencji. Argumentowała, że pozostają one ze sobą we wzajemnej symbiozie. Warto pamiętać o tym, dyskutując o niezależności specjalistycznych organów administracji takich jak organy antymonopolowe. Niezależność tych organów służy demokracji i gospodarce rynkowej przede wszystkim w ten sposób, że organ ten podejmuje decyzje bez nacisków, kierując się prawem i w zgodzie z zasadą neutralności chroni konkurencję na rynku. W kontekście procesu implementacji dyrektywy ECN+ warto poddać spokojnej refleksji dylemat, w jaki sposób najlepiej zapewnić wysoki poziom niezależności organów antymonopolowych.
Autor jest kierownikiem Zakładu Europejskiego Prawa Gospodarczego i sekretarzem naukowym Centrum Studiów Antymonopolowych i Regulacyjnych, Wydział Zarządzania Uniwersytetu Warszawskiego.