Zamówienia publiczne, historycznie kojarzone wyłącznie z procedurą zakupową gwarantującą stronie publicznej nabywanie robót budowlanych, dostaw czy usług na konkurencyjnych zasadach, są również doskonałym narzędziem do realizowania określonych polityk i celów o charakterze społecznym, środowiskowym czy gospodarczym. We wszystkich tych obszarach pożądane jest promowanie rozwiązań o charakterze innowacyjnym. Od wielu lat rozwiązania te promuje także zarówno unijny, jak i krajowy prawodawca. Nowa ustawa Prawo zamówień publicznych również zmierza w tym kierunku.
Konieczność przejścia na innowacyjny sposób komunikacji pomiędzy zamawiającymi a wykonawcami, wspieranie innowacyjnych metod realizacji zamówień publicznych, jak również wspieranie innowacyjnych wykonawców, w szczególności zaś tych z sektora start-upów widoczna jest jeszcze bardziej w obliczu obecnej pandemii wywołanej wirusem SARS-CoV-2. Wydaje się, że szczególnie w obszarze zamówień publicznych w sferze medycznej nieodzownym będzie wypracowanie nowych ścieżek wdrażania rozwiązań innowacyjnych. Innowacyjność powinna objąć jednak w krótkiej przyszłości cały sektor publiczny. Innowacyjność to już nie fanaberia wybranych zamawiających. To wymóg sprostania wyzwaniom cywilizacyjnym, także tym dramatycznym jak obecna pandemia.
Zamówienia innowacyjne, czyli co?
Innowacyjne zamówienia publiczne łączą w sobie trzy zasadnicze wątki.
Po pierwsze, mówić można o zamówieniach, których przedmiotem są innowacyjne roboty budowlane, usługi lub dostawy. Ten obszar zamówień innowacyjnych odgrywa kluczową rolę w procesie implementacji wyników IV Rewolucji Przemysłowej. Dotyczy przede wszystkim zakupu rozwiązań technologicznych umożliwiających wykorzystanie automatyzacji i robotyzacji w sferze publicznej, przy użyciu nośnika jakim jest sieć Internetu 5 Generacji, tzw. Internetu Rzeczy czy przy wykorzystaniu możliwości Blockchainu w sferze zarządzania sektorem publicznym. Spójne działania w tym zakresie na poziomie jednostek samorządu terytorialnego zmierzać mają do stworzenia i rozwijania koncepcji tzw. Smart Cities (Inteligentnych Miast).
Po drugie, innowacyjne zamówienia to zamówienia realizowane przy użyciu innowacyjnych metod współpracy z sektorem prywatnym. Typowym przykładem takich rozwiązań może być elektronizacja zamówień publicznych. Nie powinna ona jednak wyczerpywać całości myślenia o innowacyjnym sektorze zamawiających. Ważne są również nowoczesne metody monitorowania etapu realizacji zamówień publicznych, w tym wykorzystanie odpowiednio skrojonych do tego celu programów elektronicznych, dronów kontrolujących postęp robót budowlanych itp.
Po trzecie, innowacyjne zamówienia to zamówienia, w których promowani są wykonawcy innowacyjni. Chodzi w tym wypadku głównie o start-upy z sektora MŚP wykorzystujące w swojej działalności wyniki IV Rewolucji Przemysłowej. Część zamówień kierowanych powinna być wyłącznie do takich wykonawców co sprzyjać powinno ich rozwojowi w służbie interesowi publicznemu.
Sama definicja zamówień o charakterze innowacyjnym (a właściwie jądra tego pojęcia tj. innowacji) budzić może pewne wątpliwości. W klasycznej dyrektywie zamówieniowej (Dyrektywa 2014/24/UE) „innowacje" zostały bowiem zdefiniowane jako wdrożenie nowego lub znacznie udoskonalonego produktu, usługi lub procesu. Innymi słowy, chodzi o nieistniejący do tej pory lub też znacznie udoskonalony, czyli istotnie zmieniony na lepsze: produkt, usługę lub proces (np. proces produkcji).
Pierwsze pytanie, jakie ciśnie się na usta, dotyczy zatem tego, czy innowacja odnosi się wyłącznie do produktów nieistniejących, tzn. takich, których jeszcze nigdzie nie wynaleziono (np. szczepionka na wirusa SARS-CoV-2), czy też może również takich, które nie funkcjonują lub nie były nigdy stosowane na danym obszarze geograficznym lub w określonych celach (np. technologie wynalezione przez NASA na jej potrzeby, a następnie skomercjalizowane i wykorzystywane w życiu codziennym – https://spinoff.nasa.gov/Spinoff2019/pdf/Spinoff2019.pdf).
W tym drugim przypadku chodziłoby w dużej mierze o otwarcie rynku na rozwiązania już istniejące, ale wykorzystywane w innym celu lub na inne potrzeby i ich ewentualne dostosowanie do lokalnych warunków (w literaturze przedmiotu mowa jest o zamówieniach innowacyjnych o charakterze adaptacyjnym).
Większość zamówień o charakterze innowacyjnym skupia się na drugim ze wskazanych powyżej rozumień, tj. dotyczy udoskonalenia istniejących produktów, usług lub procesów. Wdrożenie rozwiązań zupełnie nowych i nieistniejących stanowi wyzwanie dla zamawiających, ale także dla rynku. Od strony prawnej przygotowanie postępowania dotyczącego takiego rozwiązania, w tym umowy o zamówienie publiczne, jest niewątpliwie skomplikowanym zadaniem.
Przepisy Dyrektywy 2014/ 24/UE dotyczące trybu partnerstwa innowacyjnego (art. 31 ust. 1) oraz nowa ustawa Prawo zamówień publicznych („nowe PZP") także zdają się raczej odzwierciedlać drugie ze wskazanych rozumień, czego najlepszym przykładem jest tryb partnerstwa innowacyjnego, który został przewidziany w przypadku zapotrzebowania na innowacyjny produkt, usługę lub roboty budowlane, jeżeli nie są one dostępne na rynku (art. 189 ust. 1 nowego PZP).
Prawodawca unijny zachęca do innowacji
Motyw 47 preambuły do Dyrektywy 2014/24/UE wskazuje, że badania i innowacje, w tym ekoinnowacje i innowacje społeczne, to jedne z głównych motorów przyszłego wzrostu. Organy publiczne (zamawiający) powinny zatem wykorzystywać zamówienia publiczne w celu wspierania innowacji, przyczyniając się w ten sposób do poprawy skuteczności i jakości świadczonych usług publicznych, co w dłuższej perspektywie przekłada się na stabilny wzrost gospodarczy. Dotyczy to w szczególności tych obszarów życia społecznego czy gospodarczego, w których to strona publiczna pełni funkcję organizatora, kreując popyt na określone świadczenia. Doskonałymi przykładami są tu sektory takie jak oświata, ochrona zdrowia, energetyka, sektor wodno-kanalizacyjny czy gospodarka odpadami.
O ile konkretne rozwiązania prawne w zakresie innowacyjności pojawiły się wprawdzie dopiero w Dyrektywie 2014/ 24/UE, o tyle instytucje unijne już od wielu lat wspierały w swoich politykach mechanizmy służące wdrażaniu innowacyjnych rozwiązań także w zamówieniach publicznych. Tego typu zagadnieniom poświęcona była m. in. Strategia Europa 2020.
Dotychczasowy (polski) sposób myślenia
Zapewne większość polskich zamawiających podpisałaby się pod przywołanymi powyżej postulatami prawodawcy unijnego. Niestety, przynajmniej na chwilę obecną nie przekłada się to jednak na ich wdrożenie w praktyce.
Wprawdzie nie dysponujemy jednoznacznymi danymi pokazującymi stopień innowacyjności polskiego rynku zamówień publicznych, ale na podstawie dostępnych danych (Sprawozdanie Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych o funkcjonowaniu systemu zamówień publicznych w 2018 r.) wiemy, że zaledwie 4,86 proc. wartości zamówień publicznych udzielonych w Polsce w 2018 r. zawierało jakikolwiek aspekt środowiskowy lub innowacyjny (łącznie).
Mówiąc zaś już precyzyjniej o samych innowacjach, można by posłużyć się danymi o stopniu wykorzystania w tym okresie trybu partnerstwa innowacyjnego, czyli specyficznego trybu przewidzianego wyłącznie do zamawiania innowacji. W całym 2018 r. został on zastosowany jedynie w 0,01 proc. wszystkich zamówień. Oczywiście, zamówienie o charakterze innowacyjnym nie w każdym przypadku wymaga zastosowania tego trybu, niemniej wskazany odsetek jest znamienny.
Wydaje się, że cały dotychczasowy system zamówień publicznych nastawiony jest raczej na nabywanie sprawdzonych rozwiązań od wiarygodnych wykonawców, gwarantujących rzetelną realizację zamówienia. Gwarancję tę ma stanowić m.in. doświadczenie wykonawcy w realizacji analogicznych zamówień.
Co więcej, wymogi dotyczące jednoznacznego i wyczerpującego opisania przedmiotu zamówienia w zestawieniu z obawami mogącymi się pojawić przy dokonywaniu powyższego (np. brak porównywalności ofert, niepewność dotycząca rozstrzygnięcia ewentualnych sporów przed Krajową Izbą Odwoławczą czy wyegzekwowania świadczenia na etapie realizacji umowy), prowadzą do zamawiania wyłącznie produktów dobrze znanych, bo tylko takie dają się szczegółowo (i bez obaw) opisać. System ten, budowany przez lata, znakomicie sprawdza się w odniesieniu do produktów wystandaryzowanych (tzw. produkty z półki). Sytuacja jest trochę gorsza, jeśli chodzi o skomplikowane zamówienia, w tym duże przedsięwzięcia inwestycyjne. W takich przypadkach oczekiwania zamawiających, w tym szczegółowe (wyczerpujące) opisy przedmiotu zamówienia, często rozmijają się z rynkiem, co powoduje m.in. wzrost cen ofertowych oraz niską konkurencyjność danego zamówienia.
Czas na zmiany
Wydaje się, że jesteśmy właśnie świadkami zderzenia budowanego przez lata systemu zamówień publicznych, opartego na pewnych utartych schematach, z zupełnie odmienną, nowowprowadzaną koncepcją zamówień innowacyjnych (i trybu partnerstwa innowacyjnego). Pewne zmiany w powyższym zakresie wymuszą nowe przepisy, które zaczną obowiązywać już 1 stycznia 2021 roku.
W kontekście powyższego warto zauważyć, że w szczególności przy zamówieniach publicznych powyżej tzw. progów unijnych konieczne będzie dokonanie, w ramach analizy potrzeb i wymagań zamawiającego, oceny możliwości uwzględnienia aspektów innowacyjnych zamówienia (art. 83 ust. 3 pkt 4 nowego PZP).
Jeszcze bardziej innowacyjny aspekt zauważalny będzie w postępowaniach prowadzonych w trybie partnerstwa innowacyjnego, gdzie tradycyjny opis przedmiotu zamówienia będzie zastąpiony opisem potrzeb i wymagań zamawiającego (art. 191 ust. 1 nowego PZP). Innymi słowy, zamawiający powinien w takim przypadku opisać swoje niezaspokojone potrzeby i oczekiwany efekt docelowy podejmowanych działań, czyli swoje wymagania (np. zmniejszenie emisji CO2 do określonego poziomu). Natomiast dopiero zadaniem wykonawcy będzie zaproponowanie sposobu zaspokojenia tych potrzeb. To zaś zdecydowanie nie mieści się w tradycyjnym (dotychczasowym) sposobie myślenia o zamówieniach.
W samej natomiast procedurze udzielania zamówień o charakterze innowacyjnym wciąż wyzwaniem pozostanie sformułowanie warunków udziału oraz kryteriów oceny ofert. Również w tym przypadku konieczne będzie jednak oderwanie się od tradycyjnego myślenia o zamówieniach. W przypadku bowiem zamówień o innowacyjnym charakterze powinniśmy oceniać de facto potencjał danego wykonawcy do wykreowania innowacyjnego rozwiązania.
Rozpocząć od rozmowy z rynkiem
Zamówienia o charakterze innowacyjnym nie da się przeprowadzić bez dialogu z wykonawcami. Nie bez powodu partnerstwo innowacyjne zostało ukształtowane jako procedura negocjacyjna.
Co więcej, już na etapie przygotowania zamówienia zamawiający powinien dysponować dogłębną znajomością rynku. Samo bowiem potwierdzenie, że dane rozwiązania nie są dostępne na rynku, a tym samym stanowią innowację w rozumieniu przepisów Dyrektywy 2014/24/UE i polskiej ustawy Prawo zamówień publicznych lub nowego PZP, wymaga – z definicji – znajomości rozwiązań oferowanych przez rynek.
Z uwagi na powyższe nieodzowny będzie z pewnością dialog techniczny, który w nowym PZP określony został mianem wstępnych konsultacji rynkowych (art. 84 nowego PZP). Zarówno zaś sposób ich przeprowadzenia, jak i regulacje prawne, będą w dużej mierze odpowiadały dotychczasowym rozwiązaniom, a zatem będą wciąż gwarantowały stronie zamawiającej najbezpieczniejszy i najprostszy sposób pozyskania fachowej wiedzy eksperckiej na temat przedmiotu przyszłego zamówienia.
Nie tylko jednak same wstępne konsultacje rynkowe mogą potencjalne uczynić ze zwykłego zamówienia takie o charakterze innowacyjnym. Warto w tym kontekście zwrócić uwagę na bardzo rzadko spotykany w polskich realiach instrument polegający na umożliwieniu przedstawienia oferty wariantowej (art. 92 nowego PZP). W takim przypadku zamawiający, nawet jeśli nie spełnia celów polegających na byciu dla rynku impulsem do kreowania nowych rozwiązań, to niewątpliwie przyczynia się do rozpowszechniania rozwiązań innowacyjnych, a przede wszystkim podnosi jakość usług publicznych.
W tym sensie można stwierdzić, że nawet „zwykłe" zamówienie może być innowacyjne (przykład systemów rowerów elektrycznych IV generacji wdrażanych w Polsce czy e-kontrola strefy płatnego parkowania w Warszawie), jeśli za innowację (niekoniecznie w znaczeniu ustawowym) uznamy sytuację, w której zamawiający decyduje się na wprowadzenie rozwiązań, które wprawdzie są już od jakiegoś czasu oferowane przez rynek, ale nie były jeszcze przez niego wykorzystywane. W każdym jednak przypadku konieczne jest podjęcie rozmów z owym „rynkiem".
Partnerstwo innowacyjne papierkiem lakmusowym
Pewnym zwiastunem zmiany wykorzystania proinnowacyjnych rozwiązań będzie z pewnością szersze wykorzystanie trybu partnerstwa innowacyjnego przez polskich zamawiających.
Na przykładzie tego trybu można zidentyfikować wiele wskazówek dla zamówień prowadzonych również w innych trybach, ale zawierających elementy innowacyjne.
Wspólnym mianownikiem dla nich będzie odpowiedni podział ryzyk związanych z projektem, szczególnie zauważalny przy wdrażaniu partnerstwa innowacyjnego.
W przypadku wskazanego powyżej trybu kluczowe będzie bowiem m. in. określenie ryzyk, które mogą się zmaterializować już na etapie badawczo-rozwojowym (B+R). Istotna część projektów badawczych kończy się bowiem niepowodzeniem. Umowa o zamówienie publiczne dotycząca rozwiązania innowacyjnego powinna zatem takie ryzyko uwzględniać oraz odnosić się do konsekwencji przedwczesnego zakończenia projektu. Dlatego właśnie, w trybie partnerstwa innowacyjnego zgodnie z nowym PZP, zamawiający będzie musiał zawrzeć w doprecyzowanym opisie potrzeb i wymagań, opracowywanym po zakończeniu negocjacji z wykonawcami uczestniczącymi w postępowaniu, także informację o możliwości zakończenia projektu (lub zmniejszenia liczby partnerów) po każdym jego etapie, jak również warunki skorzystania z tych możliwości (art. 202 ust. 3 pkt 4 nowego PZP).
Nie ulega wątpliwości, że właściwe podzielenie projektu (szczególnie jego etapu badawczo-rozwojowego) na etapy kończące się wymiernymi, weryfikowalnymi rezultatami, od których będzie uzależnione kontynuowanie projektu, jest tutaj kluczowe (art. 206 ust. 4 nowego PZP). Istotne jest również określenie sposobu rozliczenia nakładów w przypadku zakończenia projektu po określonym etapie, jak również uprawnienia stron w odniesieniu do rezultatów przerwanych prac badawczo-rozwojowych.
Równie istotne z punktu widzenia podziału ryzyk jest z całą pewnością określenie precyzyjnych zasad, na jakich nastąpi zakup przez zamawiającego dostaw, usług lub robót budowlanych będących wynikiem prac badawczo-rozwojowych, w szczególności, jeśli umowa partnerstwa innowacyjnego ma zostać zawarta z kilkoma partnerami (art. 202 ust. 3 pkt 6 nowego PZP). To samo dotyczy uprawnień stron i zasad, na jakich będzie przebiegać przyszła komercjalizacja produktu, co wiąże się bezpośrednio z koniecznością określenia rozwiązań mających zastosowanie do praw własności intelektualnej (art. 202 ust. 3 pkt 7 nowego PZP).
Nieliczne do tej pory próby zastosowania trybu partnerstwa innowacyjnego w zamówieniach publicznych (zgodnie z aktualnie obowiązującą ustawą Prawo zamówień publicznych) wskazują, iż to właśnie wymienione powyżej elementy nastręczają zamawiającym najwięcej trudności w odniesieniu do samej umowy o zamówienie publiczne.
Pierwszy odcinek z cyklu „Gdzie leży przyszłość przetargów publicznych?" opublikowaliśmy 25 lutego, drugi – „Zielone zamówienia publiczne to już nie tylko szansa, ale konieczność" – 10 marca. Dzisiejszy artykuł zamyka cykl.
- dr hab. Michał Kania prof z Uniwersytetu Śląskiego w Katowicach, Instytut Nauk Prawnych, radca prawny
- Michał Wojciechowski - adwokat, senior associate w Praktyce Infrastruktury i Energetyki kancelarii Domański Zakrzewski Palinka
