„W przypadku, gdy franczyzobiorca realnie działa na własny rachunek, jest niezależnym przedsiębiorcą” – czytamy w jednym z ostatnich komunikatów Głównego Inspektoratu Farmaceutycznego (GIF). Zdaniem części ekspertów, opinia może położyć kres konfliktowi w orzecznictwie między urzędami farmaceutycznymi a Urzędem Ochrony Konkurencji i Konsumentów (UOKiK), na którym tracić mieli właściciele aptek franczyzowych. Według przedstawicieli przedsiębiorców, rozbieżność między decyzjami Głównego Inspektoratu Farmaceutycznego i UOKiK powodowały niepewność na rynku, a farmaceuci prowadzący apteki w modelu franczyzowym nie wiedzieli, do czyich decyzji powinni się ustosunkować.

Komentarz eksperta:

Dr hab. Piotr Zapadka, prof. UKSW

Dr hab. Piotr Zapadka, prof. UKSW

Dr hab. Piotr Zapadka, prof. UKSW

Materiały prasowe

Wedle znanych mi danych z 2020 r. w Polsce funkcjonuje ok. 1300 sieci franczyzowych i ok. 80 tys. franczyzobiorców, którzy zatrudniają ok. 405 tys. osób. W sektorze farmaceutycznym również działają sieci franczyzowe. Niestety w ostatnich latach organy administracji farmaceutycznej kwestionowały ten model. Problem dotyczył wadliwego uznania, że stosunek kontraktowy pomiędzy dawcą i biorcą franczyzy, czynił ze stron tej umowy cywilnoprawnej podmioty wspólnie tworzące „grupę kapitałową”. Wojewódzkie Inspektoraty Farmaceutyczne (WIFy) błędnie uznawały, że franczyza stanowi „grupę kapitałową” w rozumieniu przepisów ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów, wbrew faktom, że franczyzobiorcy prowadzą działalność na własny rachunek i nie posiadają w swym kapitale udziału franczyzodawcy. Wydaję się, że komunikat Głównego Inspektoratu Farmaceutycznego (GIF) powinien odwrócić te negatywną praktykę i zapewni poszanowanie dla prawa oraz ułatwi prowadzenie apteki w tym modelu. Co ważne tak WIFy, jak i GIF, są zobowiązane do działania zgodnie z interpretacją UOKiK – wynika to z przepisów, ale też z wytycznych.

GIF bardzo rozsądnie zauważył, że w przypadku biorców franczyzy mamy do czynienia z samodzielnymi przedsiębiorcami, a to w konsekwencji oznacza, iż stosunek prawny franczyzy winien być każdorazowo rozpoznawany, ponieważ nie można a priori zakładać powiązań w ramach rzekomej "grupy kapitałowej". Automatyczne przyjmowanie, że biorca franczyzy jakoby tworzy a priori "grupę kapitałową" z dawcą franczyzy, w świetle tego komunikatu GIF, musi odejść w zapomnienie.

Niestety nadal jest mało prawomocnych wyroków w tych sprawach. Pozytywnie należy ocenić prawomocny wyrok Naczelnego Sądu Administracyjnego - II GSK 1197/20 - z 15 kwietnia, który zawiera czytelne instrukcje dla WIFów i potwierdza prawidłowość działania podmiotów prowadzących apteki w ramach franczyzy. Sąd ten słusznie wskazał w uzasadnieniu, że organy nie mogą działać arbitralnie oraz w oderwaniu od przepisu, ponadto są związane nie tylko przepisami prawa farmaceutycznego, ale też innych ustaw prawa administracyjnego. Dobrze zatem, że GIF sam przywołał ten wyrok w komunikacie i należy oczekiwać, ze WIFy będą się do niego stosowały i np. zaprzestaną kwestionowania prawdziwości oświadczeń przedsiębiorców.

Natomiast patrząc na funkcjonowanie obrotu prawnego w ujęciu systemowym, a także na wartości i aksjologię działania administracji publicznej, ze szczególnym uwzględnieniem zasady budowania zaufania obywatela do Państwa, niestety negatywnie należy ocenić przywołanie w omawianym komunikacie GIF nieprawomocnych wyroków - jako sugerowanej przez GIF "ugruntowanej" linii orzeczniczej sądów administracyjnych - ponieważ ze swojej natury nie mogą one stanowić podstawy do wydawania rozstrzygnięć przez WIFy. Szacunek dla stabilności obrotu prawnego wymaga, aby szczególnie organy administracji publicznej respektowały zasadę ostateczności i mocy wyroków dopiero prawomocnych, na których wydanie należy poczekać.

„Rynkowe korzyści płynące z funkcjonowania aptek ogólnodostępnych w ramach franczyzy pozostają niekwestionowane. Pacjent jest beneficjentem także i tego, że na rynku aptecznym mamy do czynienia z konkurencją między różnymi formami prowadzenia działalności” – czytamy w komunikacie. GIF precyzuje dodatkowe, że „organizator sieci ma zapewnioną pieczę nad sposobem stosowania pakietu franchisingowego przez poszczególnych franczyzobiorców, co jest istotne przy tworzeniu jednolitej sieci franczyzowej, ale jest to kontrola w zakresie: jakości świadczonych usług, używania oznaczeń franczyzodawcy, stosowania wiedzy technicznej i metod prowadzenia działalności, określonych przez franczyzodawcę. (…) Jednak podkreślenia wymaga fakt, że mimo to franczyzobiorca powinien faktycznie i realnie działać cały czas na własny rachunek.”

- To ostatnie zdanie jest kluczowe – podkreśla Marek Tomków, wiceprezes Naczelnej Rady Aptekarskiej. - Najważniejszym w komunikacie GIF jest to, że każdy przypadek powinien być dogłębnie badany - umowy pojedyncze i wszystkie razem. Bo tylko taka kontrola daje odpowiedź na pytanie, czy mamy do czynienia z uczciwą franczyzą, czy łamaniem przepisów antykoncentracyjnych pod jej przykryciem. Należy bowiem bardzo wyraźnie postawić granicę między franczyzą, która jest dozwolona i akceptowana przez Naczelną Radę Aptekarską a firmanctwem i skupowaniem aptek, które jest zjawiskiem nagannym – tłumaczy Marek Tomków.

Komentarz eksperta:

Dr hab. Elżbieta Chojna-Duch, prof. Uniwersytetu Warszawskiego

Dr hab. Elżbieta Chojna-Duch, prof. Uniwersytetu Warszawskiego

Dr hab. Elżbieta Chojna-Duch, prof. Uniwersytetu Warszawskiego

Materiały prasowe

Główny Inspektorat Farmaceutyczny (GIF) stwierdził, że rynkowe korzyści płynące z funkcjonowania aptek ogólnodostępnych w ramach franczyzy są niekwestionowane. Konkurencja w ramach różnych form prowadzenia działalności jest korzystna dla beneficjenta - pacjenta na rynku aptecznym.

Wydaję się więc, że trwający od kilku lat konflikt między organami publicznymi w dziedzinie farmacji może się zakończyć. GIF nie neguje możliwości, ani zasadności zawierania umów franczyzowych przez podmioty prowadzące aptekę ogólnodostępną, i to jest najważniejsze.

 Na pochwałę zasługuję przyjęcie wykładni Prezesa UOKiK w zakresie grup kapitałowych, na co wskazano w opublikowanych wytycznych. Według art. 14 prawa przedsiębiorców organy nie powinny zmieniać utrwalonej praktyki. Kompetencje i zakres specjalizacji Prezesa UOKiK są bowiem czytelnie uregulowane - zadaniem Prezesa UOKiK jest upowszechnianie orzecznictwa w sprawach z zakresu ochrony konkurencji i konsumentów. Bezsprzecznie więc Inspekcja farmaceutyczna jest związana wykładnią Prezesa UOKiK.

W wyroku z 15 kwietnia 2021 roku (sygn. II GSK 1197/20) Naczelny Sąd Administracyjny stwierdził, że do wniosku o zezwolenie na prowadzenie apteki ogólnodostępnej przedsiębiorca zobowiązany jest załączyć jedynie oświadczenie, w którym wymienione będą wszystkie podmioty powiązane wnioskodawcą w sposób bezpośredni lub pośredni, w rozumieniu ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów. Oświadczenie to składane jest pod rygorem odpowiedzialności karnej za składanie fałszywych zeznań.

GIF w swych wytycznych przyznał, że ustawa Prawo przedsiębiorców ma zastosowanie w prowadzonych przez organy administracji farmaceutycznej postępowaniach, co wcześniej bywało kwestionowane. Jest to stanowisko zgodne z orzeczeniem NSA. Wyrok i wytyczne stanowią formę sanacji praktyki zarówno inspekcji farmaceutycznej, jak i niektórych orzeczeń wojewódzkich sądów administracyjnych. Realizują też strategię, wyrażoną w pakiecie ustaw uchwalonych 6 marca 2018 r., określonych jako Konstytucja dla biznesu, wśród których szczególne miejsce zajęło Prawo przedsiębiorców. Ten zestaw rozwiązań prawnych jest kompleksową regulacją zasad, dotyczących prowadzenia działalności gospodarczej, a ich celem w głównej mierze jest zapewnienie ochrony konstytucyjnie gwarantowanej zasady wolności gospodarczej. Przepisy Prawa przedsiębiorców wyznaczają relacje przedsiębiorców z urzędami. Wyrażone w preambule i części ogólnej normy prawne wprowadzają zasady, które wiążą organy administracji publicznej.


Od wejścia w życie przepisów minęły przeszło trzy lata i możliwa była już ocena skuteczności wprowadzonych rozwiązań. Wiele celów zostało osiągniętych – rozpoczęcie działalności gospodarczej stało się proste i możliwie odbiurokratyzowane. Bywa też, że te korzystne dla przedsiębiorców rozwiązania są ignorowane przez organy administracji publicznej nadal, mimo podstaw prawnych i orzeczeń NSA. Jasne i przejrzyste zasady są również korzystne z punktu widzenia bezpieczeństwa Państwa, jego budżetu, ponieważ najskuteczniej ograniczają możliwość wystąpienia przez inwestorów z możliwymi roszczeniami.

Organy administracji farmaceutycznej są związane interpretacją Prezesa UOKiK w zakresie przepisów ustawy o ochronie konsumentów i konkurencji, czyli sposobu definiowania stosunku grupy kapitałowej i nie mogą tworzyć nowych, dowolnych interpretacji prawnych. Z punktu widzenia procedury, WIFy i GIF w toku postępowania są związane domniemaniem prawdziwości oświadczeń złożonych przez wnioskodawcę.

Być może dlatego niektóre Wojewódzkie Inspektoraty Farmaceutyczne (WIF) zakładały, według przedsiębiorców, że przynależność do franczyzy jest jednoznaczna z przynależnością do grupy kapitałowej, przez co niektórzy farmaceuci działający w modelu franczyzowym przekraczali, według urzędników, koncentrację w danym województwie. Interpretacje dotyczące takich samych umów franczyzowych i okołofranczyzowych miały być różne w zależności od danego województwa. 

Niektórzy farmaceuci podają przykłady, w których franczyza stanowiła przykrywkę dla niezgodnego z prawem skupowania aptek, sprzecznym z art. 94 i 99 ustęp 3 Prawa farmaceutycznego. Art. 99 ust. 3 stanowi, że nie wydaje się zezwolenia na prowadzenie apteki ogólnodostępnej podmiotowi, który prowadzi na terenie województwa więcej niż 1 proc. aptek ogólnodostępnych albo podmioty przez niego kontrolowane w sposób bezpośredni lub pośredni, w szczególności podmioty zależne w rozumieniu przepisów o ochronie konkurencji i konsumentów, prowadzą łącznie więcej niż 1 proc. aptek na terenie województwa. Podmiot taki nie może także prowadzić hurtowni farmaceutycznej lub zajmować się pośrednictwem w obrocie produktami leczniczymi ani być członkiem grupy kapitałowej w rozumieniu ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów, której członkowie prowadzą na terenie województwa więcej niż 1 proc. aptek ogólnodostępnych. Wprowadzająca te przepisy nowelizację Prawa farmaceutycznego z 2017 r. nazywana jest ustawą „Apteka dla aptekarza”, w skrócie AdA.

Są przypadki, że np. dwóch farmaceutów bez żadnego zabezpieczenia dostaje wielomilionowe kredyty od banku, którego właścicielem jest fundusz posiadający sieć aptek, a następnie apteki przybierają barwy sieci i de facto stają się jej własnością, co wynika z zawartych umów. 

A członek NRA Mariusz Politowicz, właściciel apteki w wielkopolskim Pleszewie, mówi, że sednem bezpieczeństwa pacjentów korzystających z aptek jest niezależność farmaceuty. - Kilka miesięcy temu te kardynalne reguły zostały potwierdzone w Ustawie o zawodzie farmaceuty. Franczyza nie jest problemem, jeśli sprowadza się tylko i wyłącznie do nazwy, logistyki, itp. Niestety, Naczelna Izba Aptekarska wiele razy była informowana o przypadkach umów zawierających klauzule abuzywne, które podpisywali farmaceuci, głównie ci młodzi i mniej doświadczeni – wyjaśnia.