Doradztwo SMM Legal przy największej transakcji w historii polskiego rynku kapitałowego

Przejęcie Grupy Lotos przez PKN Orlen to prawdopodobnie największa transakcja M&A w historii polskiej gospodarki. Pozwoli ona nie tylko na osiągnięcie wielu synergii istotnych z punktu widzenia działalności obu podmiotów, ale również przyczyni się do zwiększenia bezpieczeństwa energetycznego państwa. Po konsolidacji powstanie bowiem podmiot zdolny do konkurowania z największymi międzynarodowymi koncernami obecnymi na rynku.

Zespół SMM Legal pod kierownictwem prof. Macieja Mataczyńskiego wspiera w tym procesie PKN Orlen już od połowy 2018. Obsługa prawna obejmowała w szczególności:

- przeprowadzenie badania due diligence Grupy Lotos,

- wsparcie PKN Orlen w opracowaniu strategii dotyczącej przejęcia,

- obsługę postępowania przed Komisją Europejską w zakresie publicznego prawa konkurencji.

Praca na bardzo wysokim poziomie złożoności problemu

Kancelaria SMM Legal, we współpracy z doradcami prawnymi GIDE, Euclid Law i Geradin Partners oraz doradcami ekonomicznymi Compass Lexecon, zapewniała kompleksowe wsparcie prawne PKN Orlen w całym procesie zgłoszenia koncentracji, m.in. opracowywanie propozycji środków zaradczych mających na celu zapobieżenie wystąpieniu negatywnych skutków planowanej koncentracji.

- Jednym z kluczowych zadań zespołu doradców było wykazanie, że przejęcie Grupy Lotos przez PKN Orlen będzie zgodne z prawem konkurencji pomimo relacji horyzontalnych i wertykalnych występujących obecnie między firmami - mówi prof. Maciej Mataczyński, partner zarządzający SMM Legal. - Początkowe stanowisko Komisji Europejskiej było niezwykle sceptyczne. Obawy dotyczyły praktycznie wszystkich, czyli ponad 20 rynków, na których obie spółki są obecne. Dwa lata zajęło nam przekonanie Komisji, iż zaproponowane środki zaradcze dają gwarancję, że ta transakcja może zostać przeprowadzona w sposób zapewniający właściwą konkurencję na rynku. Złożoność fuzji jest tak duża, że to precedensowe postępowanie również z punktu widzenia Komisji Europejskiej.

W dniu 14 lipca 2020 roku, po rocznym postępowaniu przed Komisją Europejską, PKN Orlen otrzymał decyzję o warunkowej zgodzie na dokonanie koncentracji polegającej na przejęciu kontroli nad Grupą Lotos. Również w ocenie urzędników był to jeden z najtrudniejszych i najbardziej złożonych procesów tego typu prowadzonych przed Komisją.

Zakres czynności wykonywanych przez SMM Legal obejmował wszystkie fazy postępowania prowadzonego przez Komisję Europejską aż do uzyskania pozytywnej decyzji. Prof. Maciej Mataczyński reprezentował PKN Orlen w całym postępowaniu.

- Trwający ponad dwa lata proces zgłaszania i negocjowania szczegółowych warunków zgody na koncentrację, to wyzwanie również dla Kancelarii jako organizacji, w okresach największej intensywności angażujące nawet do 30 osób. Była to też praca wymagająca ogromnego zaangażowania i dyscypliny wewnętrznej dla członków zespołu. Praca na bardzo wysokim poziomie złożoności problemu, wymagająca nie tylko zrozumienia problematyki prawnej, ale też towarzyszenia biznesowi w podejmowaniu kluczowych decyzji – podsumowuje prof. Mataczyński.

Wobec wydania przez Komisję Europejską warunkowej zgody na przejęcie Grupy Lotos przez PKN Orlen skuteczność transakcji zależy teraz od wykonania przez PKN Orlen podjętych zobowiązań. Kancelaria SMM Legal pracuje obecnie nad wdrożeniem zaoferowanych środków zaradczych oraz związaną z tym dokumentacją transakcyjną na potrzeby przygotowania i przeprowadzenia transakcji.

Wyzwanie prawne wymagające interdyscyplinarnego zespołu

Proces zmierzający do przejęcia przez PKN Orlen kontroli nad Grupą Lotos, to – z perspektywy prawnej - ogromne, wieloetapowe wyzwanie.

W początkowym etapie tego procesu, zespół SMM Legal dokonał wstępnego badania możliwości przeprowadzenia transakcji oraz analizy jej planowej struktury, zarówno z punktu widzenia zagadnień korporacyjnych, jak i prawa antymonopolowego. Jednocześnie zespół SMM Legal przeprowadził szczegółowe badanie due diligence Grupy Lotos analizując dziesiątki tysięcy dokumentów w kilkunastu obszarach.

Pierwszym etapem prac bezpośrednio związanych z uzyskaniem zgody Komisji Europejskiej, była faza tzw. pre-notyfikacji, tocząca się od połowy 2018 roku. Faza ta stanowi nieformalny element procedury, w czasie której ustalane były z Komisją Europejską szczegółowe zagadnienia prawne związane z przygotowywanym zgłoszeniem koncentracji. W szczególności przedmiotem prac było ustalenie zagadnień jurysdykcyjnych, a także precyzyjnego zakresu rynków właściwych, w ramach których Komisja Europejska dokonywała następnie analizy koncentracji PKN Orlen i Grupy Lotos. W toku prowadzonej procedury pre-notyfikacji zespół SMM Legal był zaangażowany w bieżące kontakty z Komisją Europejską, w szczególności przy przygotowywanie odpowiedzi na szczegółowe zapytania o informacje (tzw. RFI).

W ramach drugiego etapu procedury, w dniu 3 lipca 2019 r. w imieniu PKN Orlen został złożony do Komisji Europejskiej wniosek stanowiący zgłoszenie koncentracji (tzw. Form CO). Form CO obejmował swoją treścią argumentację dotyczącą zakresu produktowego i geograficznego rynków właściwych, na które transakcja wywiera wpływ, opisanie zakresu działalności podmiotów wchodzących w skład grup kapitałowych kontrolowanych przez PKN Orlen i Grupę Lotos na tych rynkach, jak również przedstawienie argumentacji prawnej co do wpływu transakcji na te rynki. Poprzez złożenie Form CO nastąpiło formalne notyfikowanie zamiaru przeprowadzenia transakcji przejęcia Grupy Lotos przez PKN Orlen wobec Komisji Europejskiej. Sprawa zarejestrowana została pod sygnaturą M.9014, a przygotowany wniosek został przyjęty przez Komisję Europejską jako kompletny. Od tego momentu toczyła się tzw. pierwsza faza dochodzenia prowadzonego przez Komisję Europejską. W toku formalnie prowadzonego postępowania zespół SMM Legal był zaangażowany w reprezentowanie interesów PKN Orlen przed Komisją Europejską. Zakresem świadczonej pomocy prawnej objęte było między innymi uczestnictwo w spotkaniach z Komisją Europejską (m.in. w tzw. State of Play), a także przygotowywanie stanowisk PKN Orlen w stosunku do obarczonych terminami formalnych zapytań o informacje (tzw. RFI). Kancelaria doradzała również PKN Orlen poprzez opracowywanie przedstawianych Komisji Europejskiej opinii i stanowisk w przedmiocie zakresu rynków właściwych oraz wpływu transakcji na konkurencję panującą na tych rynkach.

W dniu 7 sierpnia 2019 roku Komisja Europejska podjęła decyzję o wszczęciu tzw. drugiej fazy postępowania w sprawie przejęcia Grupy Lotos przez PKN Orlen, zgłaszając jednocześnie obawy dotyczące zgodności planowanej fuzji ze wspólnym rynkiem. Decyzja ta otworzyła drugą fazę dochodzenia w stosunku do zgłoszonej koncentracji. Zespół SMM Legal został zaangażowany w przygotowywanie stanowiska PKN Orlen co do obaw przedstawionych przez Komisję Europejską w decyzji wraz z analizą materiału dowodowego, na podstawie którego ją wydano. Wszczynając drugą fazę postępowania, Komisja Europejska przystąpiła do szczegółowej analizy skutków notyfikowanej transakcji. Zakres czynności podejmowanych w tym etapie postępowania przez zespół SMM Legal obejmował bieżące reprezentowanie PKN Orlen przed Komisją Europejską, w tym przygotowywanie odpowiedzi na RFI.

Od 20 września 2019 roku do 28 lutego 2020 roku, z uwagi na obszerne i kluczowe z perspektywy oceny wpływu transakcji na konkurencję RFI wystosowane przez Komisją Europejską oraz żądania dotyczące przedłożenia dużej liczby tzw. dokumentów wewnętrznych spółek, bieg postępowania w sprawie kontroli koncentracji był zawieszony (tzw. stop the clock). W tym czasie zespół SMM Legal prowadził prace związane z przygotowaniem odpowiedzi polegające m. in. na zebraniu, przeglądzie i przedstawieniu stosownych dokumentów w ramach dwóch strumieni, zgodnie z wymogami Komisji Europejskiej. Łącznie przeglądowi przez prawników SMM Legal podlegało ponad 900 tysięcy spośród ok. 21 milionów przeprocesowanych dokumentów.

W dniu 7 kwietnia 2020 roku zostało wystosowane przez Komisję Europejską tzw. Statement of Objections, w którym w kilkuset stronnicowym dokumencie przedstawione zostały formalnie dalsze zastrzeżenia, jakie dostrzeżono w stosunku do notyfikowanej transakcji, wraz z rozległym materiałem dowodowym, na którym oparła się Komisja Europejska. Zespół SMM Legal uczestniczył w przygotowaniu stanowiska PKN Orlen odnośnie uwag wskazanych przez Komisję Europejską, analizując materiał dowodowy (na podstawie tzw. access to file) oraz przygotowując odpowiednią argumentację prawną. Następnie, pod koniec maja 2020 roku, Komisja Europejska ustosunkowała się do argumentacji przedstawionej przez PKN Orlen w tzw. Letter of Facts, popierając je dalszym materiałem dowodowym. Kancelaria uczestniczyła w przygotowywaniu odpowiedzi na stanowisko Komisji Europejskiej przedstawione również w tym dokumencie.

Prawnicy SMM Legal uczestniczyli także w formalnym wysłuchaniu (tzw. Oral Hearing) organizowanym przez Komisję Europejską w sytuacji, gdy zamierza ona podjąć ostateczną decyzję w przedmiocie kontroli notyfikowanej koncentracji.

Zespół SMM Legal we współpracy z doradcami prawnymi i ekonomicznymi od rozpoczęcia prac w postępowaniu przed Komisją Europejską zajmował się opracowywaniem propozycji środków zaradczych mających na celu wystąpieniu negatywnych skutków planowanej koncentracji dla konkurencji na właściwych rynkach (tzw. remedies). Wobec wydania przez Komisję Europejską warunkowej zgody na przejęcie Grupy Lotos przez PKN Orlen, skuteczność transakcji zależy bowiem od wykonania przez PKN Orlen podjętych zobowiązań.

W tym zakresie zespół SMM Legal opracował kilka kolejno składanych nieformalnych i ostatecznie formalnych propozycji oferowanych środków zaradczych, a także uczestniczył w rozmowach z Komisją Europejską i potencjalnymi partnerami remedies. Prawnicy SMM Legal analizowali również wyniki tzw. market testów i przedstawiali zastrzeżenia do oceny przeprowadzonej przez Komisję Europejską.

W ramach strumienia remedies prawnicy SMM Legal opracowali w szczególności tzw. Commitments i tzw. Form RM opisujące jeden z najbardziej złożonych pakietów środków zaradczych w historii postępowań koncentracyjnych przed Komisją Europejską odnoszący się do struktury i polityki przedsiębiorstw uczestniczących w koncentracji – PKN Orlen i Grupy Lotos – oraz dotyczący spółek zależnych lub aktywów obydwu tych spółek.

Pakiet złożonych środków zaradczych obejmuje zarówno zobowiązania strukturalne (polegające na dezinwestycji określonych spółek lub aktywów), jak i szereg zobowiązań behawioralnych (polegających na obowiązku określonego działania lub zaniechania przez PKN Orlen) w zakresie:

1. produkcji paliw oraz działalności w zakresie hurtowej sprzedaży paliw w Polsce,

2. logistyki paliw w Polsce,

3. detalicznej sprzedaży paliw w Polsce,

4. sprzedaży paliwa lotniczego w Polsce oraz w Czechach,