- Gmina jest w trakcie budowy hali widowiskowo-sportowej, którą po wybudowaniu zamierza przekazać swojej własnej spółce w dzierżawę, stosując od czynszu dzierżawnego 23 proc. VAT. zapytała dyrektora Krajowej Izby Skarbowej, czy możliwe jest odliczenie VAT w całości od zakupów inwestycyjnych związanych z tym obiektem. Dyrektor KIS wydał jednak postanowienie odmawiające wydania interpretacji z uwagi za ryzyko wystąpienia naruszenia prawa do odliczenia. Mianowicie stwierdził, iż istnieje uzasadnione podejrzenie, że opisany we wniosku sposób wykorzystania inwestycji poprzez jej dzierżawę na rzecz spółki, prowadziłby do nadużycia prawa do odliczenia VAT. Czy organ podatkowy może kwestionować odliczanie przez gminę VAT w całości, stosując klauzulę nadużycia prawa do tej właśnie sytuacji? Czy jest jakiś sposób obrony przed podejrzeniem, że w naszej konkretnej sytuacji dzierżawa inwestycji gminnej przez spółkę gminną, prowadzić będzie do nadużycia prawa?
Opisana sprawa nie jest jednoznaczna i dość mocno skomplikowana. Wszędzie tam, gdzie istnieje podejrzenie fiskusa skierowane do podatnika VAT o „nadużycie prawa", w tym głównie prawa do odliczenia VAT, tam podatnik VAT (tu: gmina) ma duże trudności w obronie swojego stanowiska. A mianowicie gmina musi udowodnić, że postępuje prawidłowo i racjonalnie przekazując w dzierżawę swoją nowowytworzoną inwestycję gminną na rzecz swojej gminnej spółki.
Nadużycie prawa
Zgodnie z nowelą Ordynacji podatkowej (art. 14b ust. 5b), obowiązującą od 15 lipca 2016 r., nie wydaje się interpretacji indywidualnej w zakresie tych elementów stanu faktycznego lub zdarzenia przyszłego, co do których istnieje uzasadnione przypuszczenie, że mogą stanowić nadużycie prawa, o którym mowa w art. 5 ust. 5 ustawy o VAT. Przepisy o „nadużyciu prawa" zostały wprowadzone do ustawy o VAT 15 lipca 2016 r. Jednak orzecznictwo Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej (TSUE), wskazywało już znacznie wcześniej na możliwość kwestionowania prawa do odliczenia, w kontekście nadużycia tego prawa. Poza tym należy pamiętać, iż obowiązującą wcześniej w tym zakresie klauzulą w dziedzinie prawa podatkowego, podobną do „nadużycia prawa", była klauzula unikania opodatkowania oraz uchylania się od opodatkowania, zwana powszechnie agresywną optymalizacją podatkową.
Nadużycie prawa można by zdefiniować jako czynność będącą dostawą towarów lub świadczeniem usług, dokonaną przede wszystkim w celu osiągnięcia korzyści podatkowej. To nierozsądny i sztuczny sposób działania. Czynność, która jest sprzeczna w danych okolicznościach z przedmiotem i celem określonego przepisu ustawy o VAT, tj. z jego racjo legis. W Ordynacji podatkowej klauzula „nadużycia prawa" jest odpowiednikiem „unikania opodatkowania". Natomiast korzyść podatkowa – to w podatku VAT: niepowstanie zobowiązania podatkowego, odsunięcie w czasie powstania zobowiązania podatkowego lub obniżenie jego wysokości, a także: niezasadne powstanie nadpłaty lub prawa do zwrotu podatku VAT albo podwyższenie kwoty nadpłaty lub zwrotu tego podatku. Niniejsza definicja „korzyści podatkowej" bazuje na przepisach Ordynacji podatkowej, ponieważ w ustawie o podatku VAT brak jest takowej definicji. Jednakże może być ona odpowiednio wykorzystana do celów podatku VAT.
Nadmierne odliczenie
Bezsporne jest, iż każde odliczenie podatku naliczonego VAT – szczególnie w całości – od zakupów towarów i usług daje każdemu podatnikowi VAT wymierne korzyści podatkowe. Gdyby bowiem gmina – jako podatnik VAT – nie dokonywała dzierżawy majątku własnej spółce lecz bezpośrednio korzystała z wytworzonej inwestycji, to odliczenie VAT w całości gminie przysługiwałoby tylko i wyłącznie w części. Czyli tylko w takim zakresie, w którym gmina sama (a nie jej własna spółka) przeznaczałaby majątek do dzierżawy, i to najczęściej tylko okazjonalnej. Poza tym gmina wykorzystywałaby tę inwestycję do swojej własnej działalności statutowej. Jest to główny argument fiskusa w kwestii tzw. nadużycia prawa.