Samorząd: przepisy antykorupcyjne bez sankcji są zbędne

Strona samorządowa Komisji Wspólnej Rządu i Samorządu Terytorialnego przygotowała projekt ustawy powołującej Komisję Kodyfikacyjną prawa samorządowego. Ma ona przejrzeć ustawy regulujące funkcjonowanie JST i zaproponować ich zmiany. Jakie modyfikacje wprowadziłby pan np. do ustawy o samorządzie gminnym?

Stefan Płażek: Większość postulatów dotyczy zmian lub uzupełnienia zapisów ustawy o samorządzie gminnym. Tak samo zresztą są one formułowane w odniesieniu do ustawy o samorządzie powiatowym. Natomiast obecnie pojawił się pomysł na rekapitulację zapisów w ustrojowych ustawach samorządowych pod kątem ich ewentualnej redukcji z uwagi na zbędność czy nieskuteczność.

Wskaże pan jakieś przykłady takich niepotrzebnych regulacji?

Chociażby zbędna wielość określeń, jakimi ustawodawca nazywa jednostki organizacyjne związane ze strukturami gminnymi. Proszę popatrzeć: art. 9 ust. 1 ustawy o samorządzie gminnym (usg) stanowi, że gmina dla realizacji jej zadań może tworzyć „jednostki organizacyjne". W dalszej części usg jednak następuje zróżnicowanie nazewnictwa. Na przykład art. 18 ust. 2 lit. h, art. 18a ust. 1, art. 24a ust. 1, art. 33 ust. 5 usg używają sformułowania „gminna jednostka organizacyjna". Z kolei np. art. 24b, 24 f, 24 h, 24 m czy 47 usg używają określenia „jednostka organizacyjna gminy".

Taka rozbieżność nazw budzi problemy interpretacyjne.

Wątpliwości są co najmniej dwie. Pierwsza, czy te określenia są tożsame? Wydawać by się mogło, że tak. Skoro np. bardzo ściśle ze sobą powiązane i dotyczące tej samej sytuacji przepisy art. 24a i art. 24b usg używają określenia (pierwszy) „kierownik gminnej jednostki organizacyjnej" oraz (drugi) „kierownik jednostki organizacyjnej gminy". Jednak nie wszyscy podzielają ten pogląd. Stanowiska, że nie są to określenia tożsame, występują zarówno w piśmiennictwie, jak i w orzecznictwie sądów administracyjnych.

Wątpliwość druga – które konkretnie rodzaje bytów prawnych zaliczają się do tych określeń?

Zakładając, że pojęcia „jednostki organizacyjne gminy" oraz „gminne jednostki organizacyjne" są tożsame, można również założyć, że są zbiorczym określeniem tych jednostek, które osobowości prawnej nie posiadają.

Faktycznie przyjmując taką wykładnię, dojdziemy do wniosku, że chodzi o zakłady i jednostki budżetowe. Również dlatego, że duża liczba przepisów używa określenia „jednostki organizacyjne gminy", względnie „gminne jednostki organizacyjne" osobno od określenia „gminne osoby prawne" (vide np. art.9, art. 24 f i art. 24h). Ale pojawia nam się tutaj art. 47 usg, który używa określenia „kierownicy jednostek organizacyjnych gminy nieposiadających osobowości prawnej". Z jego treści wynika, że będą i takie „jednostki organizacyjne gminy", które osobowość prawną posiadają.

Zamęt wzmaga dodatkowo treść art. 18 ust. 2 lit. h stanowiący, iż rada jest kompetentna m.in. w zakresie tworzenia i likwidacji „przedsiębiorstw, zakładów i innych gminnych jednostek organizacyjnych oraz wyposażenia ich w majątek". Natomiast ani chybi słowo „przedsiębiorstw" zostało tam użyte w sensie podmiotowym. Przedsiębiorstwo komunalne posiada, jak wiadomo, osobowość prawną.

Mozaikę pojęciową wzbogaca też art. 45 usg wspominający enigmatycznie o „podmiotach mienia komunalnego", oczywiście również bez jakiegokolwiek wyjaśnienia tego określenia.

Nic więc dziwnego, że naukowcy i sędziowie wiodą spory, jak taką mnogość pojęć rozumieć i jak interpretować.

Te scholastyczne spory składów sędziowskich oraz autorów dzieł naukowych są akurat najmniej ważne! Gorzej, że ten stan rozterki przekłada się na ważne sprawy praktyczne – np. wątpliwości co do statusu prawnego pracowników danej jednostki. A także bardzo, niestety, częste wątpliwości co do statusu kierowników poszczególnych jednostek, a w tym np. obowiązku składania przez nich oświadczeń majątkowych i innych. Wiadomo zaś, że błąd w tym zakresie może kosztować utratę stanowiska.

Winna zatem nastąpić interwencja legislacyjna, w wyniku której pojęcia te mogłyby zostać ujednolicone i przy okazji wyjaśnione.

Skoro już wspomniał pan o oświadczeniach majątkowych – coraz częściej mówi się o potrzebie ograniczenia przepisów antykorupcyjnych. Tymczasem większość wpływających do Sejmu projektów idzie w odwrotnym kierunku. Zaostrza je. Tworzy nowe zakazy.

Z ustawy o samorządzie gminnym wynika, że teoretycznie zabronione są m.in. następujące zachowania: brak udziału przez radnego w pracach rady czy komisji; zatrudnianie przez wójta radnego na podstawie umowy cywilnoprawnej (art. 24 d); podejmowanie przez radnych lub wójta dodatkowych zajęć lub otrzymywanie darowizn mogących podważać zaufanie wyborców do wykonywania mandatu zgodnie ze ślubowaniem (art. 24e ust. 1, art. 28); powoływanie się przez radnego na jego mandat w związku z dodatkowymi zajęciami lub działalnością gospodarczą prowadzoną na własny rachunek lub wspólnie z innymi osobami (24e ust. 2); otrzymywanie przez wójta lub innego wskazanego w przepisie wyższego funkcjonariusza samorządowego wyższego szczebla w okresie pełnienia funkcji i trzy lata potem korzyści od strony (lub podmiotu od niej zależnego) postępowania, w którym ów funkcjonariusz wydał rozstrzygnięcie (art. 24m); wzięcie przez radnego udziału w głosowaniu dotyczącym jego interesu prawnego (art. 25a).

Wszystkie te przepisy łączy to, że ich złamanie nie powoduje u osoby łamiącej żadnych prawnych konsekwencji. Są to wszystko leges imperfectae – nakazy prawne bez prawnych sankcji. Także ustawa kodeks wyborczy nie przewiduje za złamanie tych zakazów utraty mandatu. Teoretycznie można by próbować zrobić użytek z art. 96 (możliwość odebrania mandatu przez organ nadzoru w razie powtarzających się mimo ostrzeżeń naruszeń prawa), ale w praktyce nigdy się tego nie czyni. Podobnie sprzeniewierzenie się przez pojedynczego radnego przepisowi art. 25a raczej nie doprowadzi do unieważnienia głosowania.

Wszystkie te przepisy bez jakiejkolwiek wymiernej sankcji są zatem zbędne, a nawet szkodliwe, wywołują bowiem nieuzasadnione przeświadczenie wyborców, iż ich elekci będą skutecznie zobowiązani do wielu przyzwoitych i pożytecznych zachowań.

Tym bardziej że źle skonstruowane przepisy poparte do tego sankcją utraty mandatu prowadzą do sytuacji absurdalnych, w których sam przejazd radnego przedsiębiorcy po gminnej drodze może być poczytany jako korzystanie z mienia komunalnego przy prowadzeniu działalności.

Ograniczenia prowadzenia działalności gospodarczej przez radnych „z wykorzystaniem mienia komunalnego gminy, w której sprawują mandat" należy uznać za zbędne, właśnie dlatego, że są nazbyt restrykcyjne. Sankcji nie wiążą bowiem ani ze sposobem korzystania z tego mienia, ani ze skalą jego wykorzystania. Oznacza to – przynajmniej teoretycznie – że mandat powinien stracić także ten radny, który w ramach swej działalności gospodarczej parkuje na gminnym parkingu czy kupuje bilet miejskiego przedsiębiorstwa komunikacyjnego.

A jednocześnie mamy sytuację, w której żadna ustawowa sankcja nie dotyka radnego realizującego dla gminy usługi gospodarcze w trybie zamówień publicznych, co na zdrowy rozum nie powinno mieć miejsca.

Jak zatem ten przepis zmienić?

Należy w jego treści zastrzec, że to ograniczenie nie dotyczy radnych, którzy wykorzystują mienie gminne na zasadach jednolitych dla wszystkich innych mieszkańców gminy – gdy np. wynajmują gminny lokal w publicznym przetargu lub nabywają od kogoś budynek stojący na gruncie będącym w użytkowaniu wieczystym.

Gdy w 2013 r. w Warszawie mieszkańcy organizowali referendum w sprawie odwołania prezydenta miasta, premier Donald Tusk na posiedzeniu zarządu Platformy Obywatelskiej powiedział, że jeżeli Hanna Gronkiewicz-Waltz zostanie ze stanowiska odwołana, to ją właśnie powoła na komisarza...

Okazuje się, że ustawa o samorządzie gminnym żadnych wymogów prawnych czy moralnych tu nie stawia, podobnie jak we wszystkich, wcale licznych sytuacjach, gdy premier może odsunąć od władzy organy gminy, ustanawiając w ich miejsce swego namiestnika. Takim komisarzem gminy może być dosłownie byle kto. Jest to niewątpliwie naruszenie idei samorządności przejawiającej się także i w tym, że samorządowi funkcjonariusze publiczni winni posiadać jakiś walor publicznej akceptacji bądź to poprzez wybór, bądź też przynajmniej poprzez tryb publicznego naboru.

A równocześnie ustawa o samorządzie gminnym w żaden sposób nie zagospodarowuje urzędnika gminnego o najwyższych ustawowych kwalifikacjach, tj. sekretarza gminy.

Osoby przy tym zatrudnianej nieodzownie w trybie publicznego naboru i obowiązkowo apolitycznej. A do tego zatrudnionej formalnie na stałe, niezależnie od mijających kadencji. Na domiar złego, również ustawa o pracownikach samorządowych nie przewiduje dla sekretarza jednostki samorządu terytorialnego żadnych jednoznacznych zadań. Należałoby rozważyć wykorzystanie jego potencjału kwalifikacyjnego i znajomości gminy przed rozwiązaniem w postaci nieznanego bliżej rządowego komisarza. Byłoby to nawiązanie do regulacji przedwojennej, gdy to sekretarz prowadził sprawy gminy podczas każdoczesnego interregnum.