Pierwsze stanowisko: oferta ważna
Mając powyższe na uwadze część składów Krajowej Izby Odwoławczej uznaje, że brak jest podstaw do przyjęcia, że oferta, co do której upłynął termin związania ofertą, straciła cechy oferty i w związku z tym powinna być uznana za nieważną lub podlegającą odrzuceniu (tak: wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z 11 stycznia 2017 roku, KIO 2431/16, KIO 2436/16; wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z 16 maja 2017 roku, KIO 828/17; wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z 7 marca 2017 roku, KIO 324/17).
Wydaje się, że ze stanowiskiem tym zgadza się również prezes Urzędu Zamówień Publicznych, który:
- w wyniku kontroli doraźnej (znak UZP/DKUE/KU/75/ 2010) stwierdził, że: „(...) po upływie terminu związania ofertą oferta nadal pozostaje ofertą, a to nie uprawnia zamawiającego do automatycznego nierozpatrywania takiej oferty. Brak związania ofertą oznacza tylko brak obowiązku zrealizowania treści oferty po stronie wykonawcy, ale nie oznacza braku prawa tegoż wykonawcy do zrealizowania treści oferty. Skoro zatem żaden przepis prawa nie zakazuje wyboru oferty wykonawcy, który swoją ofertą związany już nie jest, nie ma podstaw, aby nie dokonywać oceny tej oferty";
- w wyniku kontroli uprzedniej (UZP/DKUE/KU/338/ 12) wskazał, że: „(...) odniesienie w art. 24 ust. 2 pkt 2 ustawy Pzp do wyrażenia zgody przez wykonawcę na przedłużenie terminu związania ofertą oznacza zatem, że wykluczenie z postępowania jest następstwem wyłącznie takiej sytuacji, gdy to zamawiający zwrócił się o zgodę na przedłużenie, a wykonawca zgody tej nie wyraził. Przepis nie przewiduje natomiast wykluczenia wykonawcy w sytuacji, gdy ten nie przedłużył terminu związania ofertą z własnej inicjatywy. Należy przy tym pamiętać, iż przesłanek wykluczenia wykonawców z postępowania nie wolno zamawiającemu interpretować rozszerzająco – należy zatem, przy podejmowaniu decyzji o wykluczeniu wykonawcy z postępowania, interpretować je ściśle. Odnosząc powyższe do przedmiotowego stanu faktycznego, należy wskazać, iż wykluczenie wykonawców stanowi naruszenie art. 24 ust. 2 pkt 2 ustawy Pzp, albowiem o braku zgody można mówić jedynie w sytuacji, gdy w odpowiedzi na wezwanie do przedłużenia terminu związania ofertą wykonawca owego terminu nie przedłuży".
Drugie stanowisko: oferta wygasa
Z kolei, zwolennicy drugiego podejścia przekonują, że stan związania ofertą jest istotnym elementem oświadczenia woli zmierzającego do zawarcia umowy, stanowiącego ofertę. Oferta wygasa wraz z upływem oznaczonego okresu, w którym oferent był swoją ofertą związany. W konsekwencji tego, o ile ich zdaniem ustawa dopuszcza możliwość zawarcia umowy w sprawie zamówienia publicznego po upływie terminu związania ofertą, to wybranie oferty, którą wykonawca nie jest związany, pozostaje w sprzeczności z zasadą uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców, wyrażoną w art. 7 ust. 1 Prawa zamówień publicznych. W związku z tym wykonawca poprzez przedłużenie terminu związania ofertą musi wykazać, że miał wolę przedłużenia okresu związania z ofertą, albowiem oświadczenie woli wykonawcy w tym zakresie nie może mieć charakteru dorozumianego, ale winno być wyrażone wprost (tak m.in.: wyrok Sądu Okręgowego w Tarnowie z 13 lutego 2014 roku, I Ca 495/13).
Wspierając to stanowisko część składów orzekających Krajowej Izby Odwoławczej odwołuje się do językowego znaczenia terminu „przedłużyć", wskazując, że termin ten wedle słowników języka polskiego oznacza spowodować, że coś trwa dłużej niż pierwotnie przewidziano. Ich zdaniem skuteczność czynności wykonawcy podjętej w celu przedłużenia terminu związania ofertą jest zdeterminowana czasem jej dokonania. Aby wywołać skutki prawne oświadczenie wykonawcy o przedłużeniu związania ofertą musi wpłynąć do zamawiającego przed upływem uprzednio zastrzeżonego terminu związania ofertą. Złożenie tego oświadczenia w terminie późniejszym, tj. po upływie terminu związania ofertą, uznaje się za złożenie nowej oferty (tak: wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z 29 czerwca 2015 roku, KIO 1281/15, KIO 1282/15; wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z 6 grudnia 2016 roku, KIO 2206/16; wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z 20 września 2016 roku, KIO 1643/16).