Przetargi: łączenie zasobów nie tylko formalne

Zasadą jest, że wykonawca może w postępowaniu przetargowym powołać się na kwalifikacje i zasoby innego podmiotu, które pomogą mu w realizacji zamówienia publicznego. Musi jednak umieć dowieść, że rzeczywiście dysponuje tymi zewnętrznymi środkami. Oferent nie ma przy tym obowiązku wiązania się ze swym kooperantem w żadnej określonej formie prawnej.

I chociaż instytucja zamawiająca, jeżeli chce ograniczyć możliwość korzystania z cudzych zasobów, musi wskazać w ogłoszeniu o zamówieniu lub w specyfikacji istotnych warunków zamówienia przesłanki wyłączające, to jednak nie wolno jej określać szczegółów ani zasad takiej współpracy, gdy jest ona dozwolona. Kiedy natomiast dopuszczalne jest złożenie oferty tylko co do części zamówienia, wykonawca nie ma prawa wskazać już po złożeniu oferty, do której części realizacji zamówienia ma być użyta konkretna część zgłoszonych przez niego zasobów. Także tych pochodzących od kooperanta.

Tej treści odpowiedzi na pytania prejudycjalne zadane przez polską Krajową Izbę Odwoławczą (KIO) zarekomendował luksemburskiemu Trybunałowi Sprawiedliwości jego rzecznik generalny Niilo Jääskinen.

Sprzątanie ulic

W sprawie, w której rozstrzygnięciu ma pomóc wyrok europejskich sędziów, instytucją zamawiającą był Zarząd Oczyszczania Miasta stolicy (ZOM). Wykonawcą wykluczonym z postępowania w przedmiocie udzielenia zamówienia publicznego – przedsiębiorca PARTNER Dariusz Apelski. Chodziło o kompleksowe, mechaniczne czyszczenie warszawskich jezdni zarówno latem, jak i zimą, w latach 2014–2017.

Ogłoszenie – ze względu na wysoką wartość zamówienia (przekraczającą tzw. unijne progi) – pojawiło się w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej. Zamawiający podzielił przedmiot zamówienia na osiem części obejmujących poszczególne dzielnice Warszawy. Dopuścił przy tym składanie ofert częściowych. Niemniej to wykonawcy decydowali o wielkości swej oferty. Każdy mógł się ubiegać o powierzenie mu dowolnej liczby fragmentów kontraktu. Postępowanie było prowadzone w procedurze otwartej, która obejmowała aukcję elektroniczną. Wykonawcy – zgodnie ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia – musieli wykazać, że w ciągu ostatnich trzech lat przed upływem terminu składania ofert odśnieżali jezdnie, obsypując je mieszaniną chlorku sodu i wapnia zwilżoną solanką. Jednocześnie te poprzednie ich usługi musiały być warte dla każdej z części zamówienia co najmniej milion złotych.

PARTNER w swojej ofercie powołał się nie tylko na własne doświadczenie, lecz także na wiedzę i umiejętności, a także zdolności techniczne spółki PUM z Grudziądza (miasta położonego prawie 230 km od Warszawy). Usługi kooperanta wykonawca określił jako konsultacje na wypadek, gdyby on sam miał problemy z realizacją kontraktu.

Instytucja zamawiająca poinformowała PARTNERA, że jej zdaniem nie ma on koniecznych zasobów do wykonania zamówienia. Wtedy wykonawca ten – mając nadzieję na uzyskanie już nie całości, lecz choćby części zamówienia – wniósł o zaliczenie jego doświadczenia na poczet wskazanych przez niego w określonej kolejności fragmentów. Zarząd Oczyszczania Miasta wykluczył jednak przedsiębiorcę z całości postępowania. Nie zaliczył mu częściowego doświadczenia. Uznał, że wykonawca ten nie spełnia warunków udziału w procedurze. Nie byłby bowiem w stanie poradzić sobie w zimie sam, bez PUM. Tymczasem udział tego ostatniego przedsiębiorcy w odśnieżaniu i likwidacji zalodzenia ulic – z uwagi na oddalenie od stolicy i nieznajomość jej topografii – byłby w rzeczywistości niewykonalny. Dlatego instytucja zamawiająca, urządzając aukcję elektroniczną nie zaprosiła do niej PARTNERA.

Odwołanie do KIO

Wykluczony przedsiębiorca w odwołaniu do Krajowej Izby Odwoławczej dowodził, że ZOM popełnił błąd w badaniu i ocenie ofert. W specyfikacji istotnych warunków zamówienia nie było bowiem mowy o konieczności bezpośredniego uczestnictwa w wykonaniu zamówienia firmy, na której doświadczenie mógł się powołać wykonawca. Poza tym odrzucenie jego oferty nie powinno dotyczyć całego zamówienia, a tylko poszczególnych części, co do których PARTNER nie spełnił warunków.

Wówczas KIO skierowała do Trybunału Sprawiedliwości dziesięć obszernych pytań dotyczących okoliczności sumowania się doświadczenia wykonawcy i jego kooperantów, budowania treści ogłoszenia o zamówieniu, a także interpretowania dwóch dyrektyw. Odpowiedź Trybunału miała bowiem pomóc także w ocenie, na ile stosowanie starej dyrektywy 2004/18/WE w sprawie koordynacji procedur udzielania zamówień publicznych na roboty budowlane, dostawy i usługi pozwala na uściślenie jej postanowień przez nową dyrektywę 2014/24/WE w sprawie zamówień publicznych. Ta druga musi być bowiem wprowadzona do porządków prawnych państw członkowskich UE do 18 kwietnia 2016 r.

TS – tak jak większości skomplikowanych spraw – poprosił o opinię jednego ze swych rzeczników generalnych. Tego rodzaju analiza teoretycznie nie jest wprawdzie dla sędziów trybunału wiążąca, jednak w praktyce niezwykle rzadko zdarzają się wyroki niezgodne z zamówioną opinią.

Poleganie na kooperancie

Niilo Jääskinen, który przygotował dla trybunału omówienie przypadku podkreślił, że kwestie związane z poleganiem na zdolnościach technicznych i zawodowych innego podmiotu zawsze muszą być podporządkowane zasadom niedyskryminacji i przejrzystości. Uczynił przy tym ważną dystynkcję na poleganie na zdolnościach innych podmiotów (dotyczące etapu sprzed udzielenia zamówienia) i podwykonawstwo (istotne dla etapu wykonywania zamówienia). Ostatecznie uznał, że chociaż oferentowi wolno się podpierać zdolnościami innych przedsiębiorców, żeby poprawić swoją sytuację w postępowaniu przetargowym, to jednak konieczne jest, by rzeczywiście dysponował on tymi zasobami.

Dlatego wykonawca łączący kwalifikacje musi umieć dowieść, że w istocie ma prawo do wykorzystywania wszystkich zasobów, jakie zgłosił w postępowaniu przetargowym. Ocena sytuacji należy natomiast do instytucji zamawiającej. To ona ma bowiem obowiązek zapewnienia, że wybrany oferent rzeczywiście jest zdolny do wykonania zamówienia. Innymi słowy niedopuszczalne jest powoływanie się na zdolności innych podmiotów jedynie w celu spełnienia minimalnych kryteriów uczestniczenia w przetargu. Poza tym należy pamiętać o ograniczeniach wynikających z charakteru i celu zamówienia. W niektórych wypadkach nie wystarczają wszak konsultacje. Zadanie musiałby zatem wykonać ów podmiot posiadający wiedzę i zdolności techniczne, a nie wykonawca, który odwołuje się do jego możliwości. Mimo to – zdaniem Jääskinena – zamawiający nie ma prawa nakładać żadnych wyraźnych warunków dotyczących wykorzystania zdolności podmiotów trzecich. A wszystko po to, żeby została zachowana zasada przejrzystości.

W razie natomiast wystąpienia specyficznych przesłanek wynikających z samego przedmiotu zamówienia, kiedy to dopuszczalny jest z mocy prawa warunek polegający na tym, że minimalny poziom zdolności wykonania zadania musi mieć jeden podmiot, konieczne jest poinformowanie o tym już na samym początku procedury, czyli w ogłoszeniu.

Dwie dyrektywy

Stosowanie postanowień nowej dyrektywy do interpretowania starej stanowi problem dlatego, że poleganie na zdolnościach innego podmiotu zostało z czasem uregulowane bardziej szczegółowo. Z aktu z 2014 r. wynika np., że instytucje zamawiające mogą wymagać, by określone kluczowe zadania były wykonywane bezpośrednio przez samego oferenta. TS orzekł już jednak, że jeśli nowa dyrektywa weszła w państwie członkowskim po zaistnieniu sytuacji faktycznej sprawy, to nie może ona mieć zastosowania do sporu. Retroaktywne działanie europejskiego aktu byłoby wszak niezgodne z zasadą pewności prawa, jeżeli nowa dyrektywa inaczej reguluje jakieś zagadnienie i odchodzi od ukształtowanych przez orzecznictwo zasad. Jeśli natomiast późniejszy akt jedynie kodyfikuje to, co zostało już powiedziane przez europejskich sędziów, może on – według Jääskinena – ułatwiać wykładnię wcześniejszej dyrektywy.

Co się więc tyczy solidarnej odpowiedzialności wykonawcy i podmiotu, na którego możliwości i zasoby powołuje się oferent, rzecznik generalny TS uważa, że do czasu implementacji nowej dyrektywy o zamówieniach publicznych jest to wykluczone.

Po złożeniu oferty

Rzecznik przypomniał także, że TS wykluczył już wszelkie negocjacje między instytucją zamawiająca a jednym z potencjalnych wykonawców. Tym samym nie wolno po złożeniu ofert ani wymagać wyjaśnienia szczegółów niezgodnych z warunkami technicznymi zawartymi w specyfikacji, ani przyjmować deklaracji wykonawcy co do sposobu zaliczania jego niewystarczających do uzyskania całości zamówienia częściowych kwalifikacji. Nie na tym polega bowiem jedynie dopuszczalne poprawianie oczywistych błędów.

W przypadkach, w których oferent spełniający kryteria określone w ogłoszeniu o zamówieniu i w specyfikacji technicznej powinien był zostać zaproszony do udziału w aukcji elektronicznej, a nie został, to należy powtórzyć tę część procedury. I to niezależnie od tego, czy jego udział zmieniłby wynik postępowania, czy nie. Nie można bowiem udzielić zamówienia na podstawie działań nielegalnych lub choćby nieprawidłowych.

Opinia rzecznika generalnego z 8 września 2015 r. w sprawie C-324/14 PARTNER Apulski Dariusz przeciwko Zarządowi Oczyszczania Miasta

Unijne progi wartościowe

Unijnymi progami nazywa się kwoty, które wyznaczają rodzaj postępowania o udzielenie zamówienia publicznego.

W latach 2014 i 2015 w przypadku robót budowlanych chodzi o kwotę 5 186 000 euro, czyli 21 910 331,40 zł netto. Niezależnie od tego, kim jest zamawiający i jaki charakter ma zamówienie.

W wypadku dostaw i usług podstawowy próg to 134 000 euro, tzn. 566 136,60 zł netto, zaś podwyższony równa się 207 000 euro, co stanowi 874 554,30 zł netto. Ta ostatnia wartość obowiązuje, gdy zamawiającymi są:

- jednostki samorządu terytorialnego lub ich związki,

- uczelnie publiczne,

- państwowe instytucje kultury, filmowe,

- jednostki sektora finansów publicznych, dla których organem założycielskim lub nadzorującym jest jednostka samorządu terytorialnego,

- państwowe jednostki organizacyjne nieposiadające osobowości prawnej,

- jednostki spoza sektora finansów publicznych.

Zamówień sektorowych, a także w dziedzinie obronności i bezpieczeństwa, dotyczy najwyższy unijny próg wynoszący 414 000 euro, a więc 1 749 108,60 zł netto.

Postępowania o wartości niższej od granicznych kwot związane są z mniejszymi rygorami, a ogłoszenia z nimi związane publikowane są w krajowym Biuletynie Zamówień Publicznych.

Przebieg postępowań o wartości równej progowi unijnemu lub wyższej został w dużym stopniu uregulowany przez akty prawa UE. Ogłoszenia dotyczące takiego postępowania przesyłane są do publikacji w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej.

Obowiązujące kwoty zostaną zmienione z początkiem 2016 r. Zmianę co dwa lata nakazują bowiem przepisy dyrektyw 2004/18/WE i 2014/17/WE.

Małgorzata Stachowiak z Grupy Doradczej Sienna

Opinia rzecznika generalnego TS w sprawie C-324/14 potwierdza, że dotychczasowa polska praktyka dotycząca udostępniania zasobów innego podmiotu w celu spełnienia warunków udziału wykonawcy w postępowaniu przetargowym była zgodna z duchem regulacji europejskich.