Przedsiębiorca, który zerwie umowę, może pozbawić się szans na start w kolejnych przetargach

Czasem współpraca między wykonawcą a zamawiającym się nie układa. Wykonawca musi wówczas zdecydować, czy zacisnąć zęby i dalej realizować kontrakt, czy go zerwać. Ta druga możliwość to ostateczność.

- Moja firma wygrała przetarg na sprzątanie i od pewnego czasu realizuję umowę. Chciałbym ją jednak zerwać, ponieważ moje stosunki z zamawiającym nie układają się z jego winy (np. zamawiający ma zastrzeżenia, co do jakości sprzątania, chociaż było wykonane bardzo rzetelnie; mimo że usługę wykonuję w umówionym ustnie terminie, nalicza mi kary za opóźnienie). W tych okolicznościach realizacja umowy stała się dla mnie nieopłacalna, chcę więc ją zerwać, ale nie wiem, czy nie będzie to miało niekorzystnych konsekwencji. Jak powinienem postąpić?

- pyta czytelnik DOBREJ FIRMY.

Nie warto zrywać umowy. Zwłaszcza, jeśli wykonawca zamierza nadal działać na rynku zamówień publicznych. I nie chodzi tylko o to, że zyska on opinię niesolidnego kontrahenta. Znacznie bardziej dolegliwą konsekwencją jest to, że zrywając w ten sposób kontrakt, prawdopodobnie zamknie sobie możliwość wykonywania zamówień publicznych na następne trzy lata. Zgodnie bowiem z przepisem art. 24 ust. 1 pkt 1 prawa zamówień publicznych (dalej: pzp) z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego wyklucza się wykonawców, którzy w ciągu ostatnich trzech lat przed wszczęciem postępowania wyrządzili szkodę, nie wykonując zamówienia lub wykonując je nienależycie, a szkoda ta nie została dobrowolnie naprawiona do dnia wszczęcia postępowania, chyba że niewykonanie lub nienależyte wykonanie zamówienia jest następstwem okoliczności, za które wykonawca nie ponosi odpowiedzialności.

Z przepisu tego wynika, że w przyszłości wykonawca może stracić także innych klientów zobowiązanych stosować pzp, ponieważ będą musieli wykluczać go z postępowań, nawet jeśli są zadowoleni z jego wcześniejszych usług.

Szkoda wyrządzona jakiemukolwiek zamawiającemu powoduje bowiem, że dany wykonawca uznawany jest za niegodnego, aby ubiegać się o zamówienie publiczne u jakiegokolwiek innego klienta.

Ponieważ w opisanej sytuacji to wykonawca zerwałby umowę i tym samym nie zrealizował zamówienia, nie można uznać, że to niewykonanie jest następstwem okoliczności, za które nie on ponosi odpowiedzialność. Argument, że zerwanie umowy wynika z winy zamawiającego, który niesłusznie nalicza kary umowne, nie wydaje się wystarczającym usprawiedliwieniem.

Oczywiście, jak wynika jasno z brzmienia przepisu, niewykonanie lub nienależyte wykonanie zamówienia musi powodować u zamawiającego szkodę. W opisanej sytuacji jednak prawdopodobnie wystarczy, aby zamawiający udowodnił, że wykonawca swoim nagłym zerwaniem umowy wyrządził mu szkodę, np. przez konieczność natychmiastowego zatrudnienia innej firmy sprzątającej i zapłacenia jej wyższego wynagrodzenia od tego, na które opiewała zerwana umowa.

Jedynym zatem wyjściem dla wykonawcy byłoby zapłacenie zamawiającemu stosownego odszkodowania (jak podkreślił ustawodawca - dobrowolnie, co niewątpliwie ma świadczyć o dobrej wierze wykonawcy i "chęci poprawy" w przyszłości). Mogłoby się to jednak okazać dla niego bardziej kosztowne niż dalsza realizacja zamówienia.

Zrozumiałe, że wykonawca nie chce realizować umowy, która nie przynosi mu zysku. Skoro jednak niedochodową czynią ją płacone kary umowne, może jednak warto kontynuować współpracę z zamawiającym, ale już na nieco zmienionych zasadach - skoro ustne ustalenia nie zdały egzaminu, chociaż to kłopotliwe, warto większą uwagę zwrócić na formalną stronę realizacji umowy.

Jeżeli treść umowy szczegółowo reguluje sposób jej wykonania, należy sztywno trzymać się tych zapisów, a w przypadku wprowadzania jakichkolwiek zmian domagać się ich w formie pisemnej. Takie pismo jest dowodem dla wykonawcy i przypomnieniem dla zamawiającego, że usługa została wykonana zgodnie z jego życzeniem.

Warto w tym miejscu przypomnieć, że zgodnie z art. 139 ust. 2 ustawy pzp wymogiem ustawowym jest, by umowa o udzielenie zamówienia publicznego została zawarta w formie pisemnej pod rygorem nieważności, dlatego w ten sam sposób powinny być wprowadzane do niej zmiany.

Jeżeli natomiast umowa nie zawiera wszystkich koniecznych postanowień, trzeba oficjalnie uzgodnić z zamawiającym wszystkie punkty, w których współpraca sprawia problemy. Przede wszystkim należy ustalić procedurę potwierdzania terminowości i jakości wykonania prac oraz listę osób ze strony zamawiającego uprawnionych do ustalania sposobu i nadzorowania wykonania umowy. Bardzo możliwe bowiem, że nieporozumienia między wykonawcą a zamawiającym wynikają z tego, że ze strony zamawiającego zbyt wiele osób wydaje polecenia (np. w umowie lub harmonogramie zapisane jest, że sprzątanie ma się odbywać w poniedziałki, środy i piątki między 7.00 a 9.00, a osoba zarządzająca obiektem uznaje, że w danym tygodniu jest to niewygodne i ustnie przesuwa termin sprzątania na wtorek, czwartek i sobotę, natomiast kary umowne nalicza księgowa, uznając inny termin za opóźnienie wykonawcy).

Dlatego, by uniknąć takiej sytuacji, wykonawca powinien posiadać dowód poczynionych ustaleń. Musi więc prosić o wprowadzanie wszelkich zmian w realizacji w formie pisemnej (a co najmniej faksem).

Na dokumencie powinien figurować podpis kierownika zamawiającego lub osoby upoważnionej przez niego do nadzorowania wykonania umowy.

Równie ważne jest wyznaczenie pracowników zamawiającego, którzy będą realizację umowy nadzorować i potwierdzać stan jej wykonania. Jeżeli zbyt wiele osób, w dodatku o nieustalonym statusie, jest zaangażowanych w realizację umowy, bardzo prawdopodobne, że nie będzie wiadomo, co z kim ustalono.

Jeżeli osoby takie nie zostały wyznaczone w umowie, warto się zwrócić (oczywiście na piśmie) do kierownika zamawiającego o ustalenie takiej osoby lub osób i zakresu ich uprawnień, a następnie przyjmować polecenia wyłącznie od nich.