W małych przetargach też nie wolno dyskryminować

Od października 2008 r. firmy startujące w przetargach poniżej tzw. progów unijnych mają prawo odwoływać się do Krajowej Izby Odwoławczej, ale tylko w ograniczonym zakresie. Przepisy wyliczają zamknięty katalog czterech przesłanek. Jedna z nich to „opis sposobu oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu”.

[srodtytul]Kłopoty z interpretacją[/srodtytul]

Przepis ten od samego początku wzbudzał wątpliwości interpretacyjne. Dlaczego? Otóż najważniejsze są warunki, a sam opis sposobu ich spełniania jest wobec nich wtórny. [b]Przedsiębiorcom zależy przede wszystkim na tym, by móc kwestionować np. wyśrubowane wymagania dotyczące doświadczenia czy zbyt rygorystyczne warunki finansowe.[/b]

Tak też było w przetargu na wybudowanie Centrum Sportu w Opolu. Wartość zamówienia oszacowano na 14 mln zł, czyli ok. 3,5 mln euro. Była więc niższa od progu unijnego, który w wypadku robót budowlanych wynosi 5,15 mln euro.

Jedna z firm zakwestionowała warunek dotyczący doświadczenia. Zamawiający ustalił m.in., że w przetargu będą mogli wziąć udział tylko ci wykonawcy, którzy wcześniej zaprojektowali i wybudowali co najmniej jedno boisko wraz z oświetleniem i budynkami o wartości minimum 3 mln zł. Zdaniem protestującego przedsiębiorcy warunek ten był wygórowany i ograniczał uczciwą konkurencję. Ma on doświadczenie w budowie boisk, ale o mniejszej wartości.

Sprawa trafiła do KIO, ale ta uznała, że nie ma prawa orzekać wobec tego zarzutu. Skład orzekający odwołał się do art.184 ust.1a, zgodnie z którym odwołanie przysługuje od rozstrzygnięcia protestu dotyczącego „opisu sposobu oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu”.

– Odwołanie dotyczy czynności, które nie zostały wymienione w art. 184 ust. 1a ustawy – uzasadnił [b]wyrok z 14 lipca 2009 r. (sygn. KIO/UZP 808/09)[/b]. – Opis warunków udziału w postępowaniu nie jest pojęciem tożsamym z opisem sposobu oceny spełniania warunków – wyjaśnił dodatkowo.

[srodtytul]Sąd zmienia wyrok[/srodtytul]

Prezes Urzędu Zamówień Publicznych zaskarżył orzeczenie KIO do Sądu Okręgowego w Opolu. Ten zaś 9 września uznał, że także przy tańszych przetargach firmy mogą się odwoływać od warunków wzięcia udziału w przetargu [b](sygn. II Ca 590/09)[/b].

UZP właśnie opublikowało uzasadnienie tego orzeczenia. Wynika z niego, że opisy samych warunków i sposobu oceny ich spełnienia należy oceniać łącznie.

„Przyjęcie poglądu przeciwnego, zaprezentowanego w zaskarżonym wyroku przez KIO (...), prowadzi do sytuacji, w której środki ochrony prawnej przewidziane dla wykonawców stają się iluzoryczne w tym znaczeniu, iż wykonawcy pozbawieni zostaliby w ogóle prawnej możliwości zwalczania dyskryminujących ich warunków udziału w postępowaniu” – napisał przewodniczący składu orzekającego Adam Cąkała.

– Taka wykładnia, jak słusznie zarzuca skarżący, pozostawałaby w sprzeczności z kardynalnymi zasadami prawa zamówień publicznych, tj. zasadą uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców – dodał przewodniczący, zaznaczając, że zasady te dotyczą wszystkich przetargów, także tych na kwoty niższe od progów UE.

Wyrok nie wiąże członków KIO w kolejnych sprawach, ale najczęściej biorą oni pod uwagę orzecznictwo sądowe.

[ramka] [b]Komentuje: Małgorzata Surdek, adwokat i partner w kancelarii CMS Cameron McKenna[/b]

Sposób sformułowania warunków decyduje o tym, którzy przedsiębiorcy będą mogli walczyć o zamówienie. To najważniejszy moment w każdym przetargu, dlatego wszyscy przedsiębiorcy, czy ubiegają się o małe czy o duże zamówienia, powinni mieć możliwość kwestionowania dyskryminujących ich wymagań.

Z literalnego brzmienia przepisów rzeczywiście nie wynika możliwość podważania samych warunków udziału w przetargu. Musimy jednak pamiętać, że przy tak częstym nowelizowaniu ustawy jak prawa zamówień publicznych czasem może zabraknąć precyzji. Wówczas trzeba patrzeć na sens i cel przepisów.[/ramka]

[i]masz pytanie, wyślij e-mail do autora