Tak uważają sądy rejonowe w Jeleniej Górze i Bydgoszczy, które zwróciły się z pytaniem prawnym do Trybunału Konstytucyjnego (sygn. akt P 33/12). Chodzi o art. 71 kodeksu rodzinnego i opiekuńczego, a dokładnie zakres tego przepisu w jakim uniemożliwia on zaprzeczenie ojcostwa po śmierci dziecka oraz w jakim uznaje za niedopuszczalne zaprzeczenie ojcostwa po śmierci dziecka również wówczas, gdy powództwo w tej sprawie wytoczone zostało jeszcze za życia dziecka lub równocześnie z powództwem o ustalenie ojcostwa innej osoby.
Brak możliwości zaprzeczenia ojcostwa po śmierci dziecka opiera się na założeniu, że stan cywilny jest dobrem osobistym, którego kształtowanie powinno być pozostawione osobom bezpośrednio i niemajątkowo zainteresowanym, a ewentualna dopuszczalność zaprzeczenia ojcostwa po śmierci dziecka służyłaby przede wszystkim realizacji roszczeń majątkowych związanych z porządkiem dziedziczenia. Jednak w ocenie sądów pytających bezwzględne wyeliminowanie z systemu prawnego możliwości ustalenia więzi rodzinnej zgodnie z rzeczywistym pochodzeniem biologicznym należy ocenić jako sprzeczne z treścią konstytucyjnie chronionych wartości.
Sądy rejonowe wskazują, iż możliwość zaprzeczenia ojcostwa w sytuacji gdy dziecko zmarło może mieć istotne znaczenie nie tylko dla rodziców dziecka ale i pozostałych członków jego rodziny, bowiem z jednej strony może ono odpowiadać wewnętrznej potrzebie określenia tożsamości zmarłego dziecka oraz umożliwić jego biologicznemu ojcu potwierdzenie faktu ojcostwa, a z drugiej strony może mieć znaczenie dla stosunków majątkowych, w szczególności porządku dziedziczenia po zmarłym dziecku.
Zdaniem sądów pytających art. 71 kodeksu rodzinnego i opiekuńczego stanowiący o niedopuszczalności zaprzeczenia ojcostwa powoduje zawsze skutek w postaci ostatecznego ustalenia pochodzenia dziecka, jako pochodzącego od męża matki. Równocześnie pozbawia mężczyznę, od którego dziecko pochodzi obowiązujących instrumentów prawnych umożliwiających ustalenie ojcostwa zgodnie ze stanem rzeczywistym po śmierci dziecka.
Zastosowanie tego przepisu spowoduje sytuację, w której w stosunku do jednego z małoletnich dzieci może zostać ustalone ojcostwo zgodnie ze stanem rzeczywistym, zaś w stosunku do drugiego, które zmarło w toku procesu o zaprzeczenie ojcostwa zostanie ustalone pochodzenie od byłego męża matki. Taki stan rzeczy zdaniem sądów pytających niewątpliwie godzi w konstytucyjną zasadę ochrony życia rodzinnego. Ponadto jest niezgodny z szeroko pojętym dobrem nowo założonej rodziny, oraz dobrem każdego z jej członków z osobna, w tym rodzeństwa zmarłego dziecka.
