Publiczne propagowanie totalitarnego ustroju państwa opisane w art. 256 § 1 k.k. to adekwatna kwalifikacja prawna „świętowania urodzin" Adolfa Hitlera w lesie pod Wodzisławiem Śląskim. Pozbawione podstaw są więc wątpliwości karnistów dotyczące oceny prawnej opisanego zdarzenia, wyrażone na łamach „Rzeczpospolitej" („Bat na neonazistów może być nieskuteczny" 28 stycznia 2018 r.,)

Nieporozumieniem jest przeciwstawianie sobie określeń „publiczny" i „prywatny". Sam kodeks karny nie traktuje tych pojęć przeciwstawnie, o czym świadczy treść art. 213 § 1 i 2 k.k., w których jest mowa o publicznym i niepublicznym (a nie prywatnym) zniesławieniu. Podstawową cechą działania publicznego jest obecność świadków, tzn. wykonanie czynu przed publicznością. Z działaniem publicznym możemy mieć więc do czynienia zarówno w miejscu prywatnym, jak i na wydarzeniu zamkniętym dla szerszej publiczności. Nie ma więc racji adw. R. Baszak, którego zdaniem nie działa „publicznie" ten, kto występuje przed indywidualnie zaproszonymi gośćmi. Konsekwencją tego poglądu byłoby przyzwolenie na funkcjonowanie w państwie groźnego antypaństwa – enklaw swobodnego propagowania zakazanych idei, które mogą zagrozić ludzkości.

Istotnym nadużyciem jest powoływanie się na postanowienie Sądu Najwyższego z 5 marca 2015 r. (sygn. III KK 274/14), w sprawie podarcia Biblii przez Nergala (art. 196 k.k.). Podstawą uwolnienia artysty od odpowiedzialności za obrazę uczuć religijnych nie było uznanie koncertu muzycznego za wydarzenie prywatne czy niepubliczne. Występ Nergala obraził bowiem uczucia religijne internautów, którzy zapoznali się z filmem z koncertu, a nie uczucia fanów, którzy brali udział w koncercie. Publiczne znieważenie przedmiotu kultu podczas występu stało się publiczne po raz drugi oraz w inny sposób, gdy nagranie trafiło do sieci, a na to artysta nie miał wpływu.

Błędem jest mylenie „publicznego" charakteru czynu ze zrobieniem czegoś „w miejscu publicznym". Pojęcia te odróżnia kodeks wykroczeń (np. art. 52a, 140, 141). Stary Rynek w Krakowie jest miejscem publicznym niezależnie od tego, czy są na nim jacyś ludzie (kluczowa jest cecha danego miejsca), a słowa wypowiedziane na prywatnej posesji w obecności 50 gapiów mają charakter publiczny (istotna jest obecność innych osób). Dlatego działanie „w miejscu niejako z natury publicznym, np. na ulicy", zostaje podjęte w „miejscu publicznym", jednak nie przesądza to, jak uznaje R. Baszak, że jest popełnione publicznie. Równie nieścisłe jest pod tym względem stwierdzenie sędziego D. Czajkowskiego: „Współczuję sędziom, którzy będą rozstrzygać, czy uznać las za miejsce publiczne, albo uczestników imprezy uniewinnić". Dla odpowiedzialności za propagowanie totalitaryzmu nie ma żadnego znaczenia, czy las był miejscem publicznym, ponieważ nie ma takiego znamienia w art. 256 § 1 k.k. Istotne jest to, by sprawca działał publicznie.

Należy podkreślić, że interpretacja znamienia „publicznie" jest zupełnie niezależna od oceny, czy dane zachowanie sprawcy godzi w określone dobro chronione prawem. Konsekwentne oddzielenie od siebie tych kwestii ułatwia ocenę konkretnych stanów faktycznych. Jeżeli przedmiotem ochrony jest dobro osobiste, np. uczucia religijne człowieka, uczestnik koncertu poinformowany o specyfice danego gatunku twórczości świadomie naraża się na niedogodności wynikające z publicznego zachowania artysty, a więc zrzeka się ochrony własnego dobra prawnego, co wywołuje skutki prawne (chcącemu nie dzieje się krzywda). Artykuł 256 § 1 k.k. chroni jednak dobra ogólnospołeczne, w tym bezpieczeństwo ustroju państwa demokratycznego czy szerzej rozumiany porządek publiczny. Dobrowolna celebracja urodzin twórcy Trzeciej Rzeszy Niemieckiej i wznoszenie w jej trakcie nazistowskich okrzyków nie dezaktualizuje ochrony dóbr prawnych Rzeczypospolitej Polskiej. Wręcz przeciwnie, te niegodziwe gesty i słowa obciążają winą zwolenników zbrodniczych idei i uzasadniają pociągnięcie ich do odpowiedzialności za przestępstwo.

Autor jest doktorem nauk prawnych, wykładowcą w Katedrze Prawa Karnego Uniwersytetu Jagiellońskiego, autorem bloga „Dogmaty Karnisty"