Prawo handlowe: zmiany są nieuchronne

Z miany w prawie handlowym są nieuchronne i potrzebne. Wymusza je tak praktyka obrotu, jak i procesy zachodzące w systemach prawnych innych państw, zwłaszcza należących do Unii Europejskiej. W tym kontekście projekt zmian [link=http://akty-prawne.rp.pl/Dokumenty/Ustawy/2000/DU2000Nr%2094poz1037a.asp]kodeksu spółek handlowych[/link], przewidujący głęboką reformę instytucji kapitału zakładowego w spółce z o.o., nie jest zaskoczeniem. Z pewnością wpisuje się w tendencje, do których odwołują się jego autorzy.

[srodtytul]Diagnoza[/srodtytul]

Punktem wyjścia dla sugerowanych zmian jest konstatacja, że kapitał zakładowy nie spełnia swojej roli w zakresie ochrony wierzycieli spółki. Jego wysokość ustalana jest bowiem arbitralnie, niezależnie od skali działalności spółki, a zatem i skali ryzyka ponoszonego przez jej kontrahentów.

Trzeba się zgodzić, że atrofię gwarancyjnej funkcji tego kapitału przyniosła już nowelizacja k.s.h. z października 2008. r. obniżająca jego minimum do 5 tys. zł. Zapewne prawdą jest, że kapitał w tej wysokości i tak nie daje należnego zabezpieczenia wierzycielom, a więc jego całkowite zniesienie nie pogorszy drastycznie ich pozycji. Prawdą jest też, że instytucja ta obecnie nie stanowi nadmiernego obciążenia dla samych wspólników.

Podstawowym problemem praktyki obrotu jest jednak nie ciężar wymagań kapitałowych w spółkach z o. o., lecz słaba wiarygodność tego typu podmiotów i niskie standardy ochrony ich wierzycieli.

[srodtytul]Zasadnicze pytanie[/srodtytul]

Teza o konieczności poszerzenia zakresu autonomiczności wspólników w kształtowaniu struktury kapitałowej spółki z o.o. jest dyskusyjna. Nawet gdyby konieczność pokrycia i utrzymywania kapitału zakładowego przez cały czas istnienia spółki była uznawana za niedogodność przez „użytkowników” tej formy prawnej, nie byłby to argument przekonujący. Nigdy bowiem kapitał zakładowy nie był pomyślany jako instrument mający ułatwić życie spółce i wspólnikom, lecz jako instrument zwiększający jej wiarygodność i podnoszący bezpieczeństwo obrotu. Nie jest to sfera, w której racją nadrzędną jest autonomia czy interes wspólników, bo nie ich interes jest tu chroniony. Jeżeli zaś przedsiębiorca postrzega wymagania kapitałowe jako zbyt uciążliwe, to może przecież wybrać taką formę prawną, w której one nie występują.

W istocie to, co oferuje spółka z o.o., to przywilej nieodpowiadania wspólników za jej zobowiązania majątkiem osobistym. Przywilej ten nie może być traktowany jako oczywisty. Koncepcja spółki z o.o. oparta jest na swoistej transakcji, gdzie system prawny oferuje rozważany przywilej, ale wymaga zapłacenia ceny. Stanowi ją właśnie obowiązek wyposażenia spółki w kapitał zakładowy i obowiązek jego utrzymywania.

Jak podkreśla się, zwłaszcza w literaturze niemieckiej, to coś więcej niż formalne wymaganie przepisów prawa, to test powagi. Konieczność zaangażowania własnych środków w spółkę postrzegana jest jako gwarancja bardziej przemyślanych i ostrożnych działań wspólników. Nie chodzi tu zatem o przywiązanie do dogmatów, lecz o wpływ, jaki odejście od nich będzie miało na zachowanie uczestników obrotu i na standardy bezpieczeństwa tego obrotu. W istocie 5 tys. zł to bardzo niska cena, którą dziś trzeba zapłacić za brak odpowiedzialności.

Pytanie zasadnicze brzmi jednak, czy chcemy, by system prawny poszedł dalej i usankcjonował „brak odpowiedzialności za darmo” ze wszystkimi znanymi i nieznanymi skutkami. Przy szukaniu odpowiedzi należy przestrzec przed zbyt łatwym sięganiem do doświadczeń innych systemów prawnych. Podobne rozwiązania funkcjonują tam bowiem z reguły w innych kontekstach. I tak np. w wielu państwach orzecznictwo wypracowało już dawno konstrukcję tzw. odpowiedzialności przebijającej, która umożliwia wierzycielom w określonych warunkach poszukiwanie zaspokojenia w majątkach osobistych wspólników z pominięciem osobowości prawnej spółki.

Co w zamian?

Najistotniejsze dla oceny zmian jest jednak nie to, z czego proponuje się zrezygnować, lecz to, jakie mechanizmy oferuje się w zamian. Nowelizacja przewiduje instrumenty chroniące interes wierzycieli w trzech sferach: bilansowej, płynnościowej i odpowiedzialności zarządu.

[srodtytul]Mają być rezerwy[/srodtytul]

Zakłada się tworzenie w spółkach z o.o. rezerwy jako części kapitału zapasowego z zysku spółki, tak jak w spółkach akcyjnych. Obowiązek ten istniałby dopóty, dopóki rezerwa nie osiągnie „5 proc. sumy dodatnich składników kapitału własnego”, co ma zapewnić bardziej elastyczne funkcjonowanie tego mechanizmu.

Rodzi to następujące refleksje: mechanizm ten funkcjonowałby podobnie jak kapitał zakładowy, wiążąc określoną część aktywów spółki ponad majątek potrzebny na spłatę zobowiązań. W odróżnieniu od kapitału zakładowego nie istniałby jednak od początku. To po pierwsze. Po drugie – źródłem jego finansowania byłby zysk, a zatem mógłby w ogóle nie powstać, gdyby spółka nie wypracowała zysku. Po trzecie – odniesienie jego wielkości do „dodatnich składników kapitału własnego” sprawia, że miałby on istotne znaczenie tylko w spółkach o znanych kapitałach własnych, np. z wysokimi kapitałami zakładowymi. Jednocześnie jednak zniesienie obowiązku posiadania kapitału zakładowego dopuszcza istnienie podmiotów pozbawionych tych kapitałów.

A zatem w podmiotach o wysokich kapitałach mechanizm ten funkcjonowałby zapewne dobrze, tworząc dodatkowy bufor wypłacalności spółki, lecz w podmiotach słabych kapitałowo nie funkcjonowałby wcale. Jeżeli więc miałby on być surogatem kapitału zakładowego, to w tych właśnie podmiotach, które takiego surogatu by potrzebowały, nie miałby szans spełnić tej roli. To samo zjawisko sprawi, że potrzebne „ożywienie” art. 233 k.s.h. nie będzie stanowiło remedium na niewypłacalność spółek pozbawionych znaczących kapitałów własnych.

[srodtytul]Test wypłacalności[/srodtytul]

Kolejnym instrumentem mającym służyć wzmocnieniu ochrony wierzycieli spółki jest tzw. test wypłacalności materializujący się w oświadczeniu zarządu spółki stwierdzającym, że przy dołożeniu należytej staranności przewiduje on, iż w ciągu roku od dnia dokonania wypłaty na rzecz wspólników spółka nie utraci zdolności do wykonywania wymagalnych zobowiązań. W ten sposób, jak podkreślają autorzy projektu, zarząd nie staje się wprawdzie gwarantem wypłacalności spółki, niemniej odsuwa, pod rygorem osobistej odpowiedzialności, ryzyko jej upadłości w następstwie wypłat dokonanych na rzecz wspólników.

Test wypłacalności służy zapewne ochronie wierzycieli spółki. Nasuwa się jednak pytanie, na ile test ten w zaproponowanej wersji jest w stanie podołać przypisanemu mu zadaniu. Lektura projektu nasuwa wiele wątpliwości.

[b]Po pierwsze:[/b] zakres zastosowania testu wypłacalności jest węższy od spodziewanego. Projekt dzieli bowiem świadczenia spółki na rzecz wspólników na trzy kategorie poddane odrębnym ograniczeniom:

- świadczenia z innego tytułu niż prawa udziałowe są co do zasady dopuszczalne we wszystkich spółkach, z tym że wartość świadczenia nie może przekraczać wartości godziwej. Test wypłacalności nie ma tu zastosowania. Co więcej, w spółkach z kapitałem zakładowym nie ma zastosowania także kryterium bilansowe, co prowadzi do osłabienia, a nie wzmocnienia ochrony wierzycieli w stosunku do stanu obecnego;

- świadczenia z tytułu praw udziałowych są w spółkach z kapitałem zakładowym zakazane, jeżeli miałyby nastąpić kosztem majątku potrzebnego do pełnego pokrycia tego kapitału. Test wypłacalności tu również nie ma zastosowania. Utrzymane zostaje dotychczasowe kryterium bilansowe;

- wypłata dywidendy jest we wszystkich spółkach uwarunkowana świadectwem wypłacalności. Jest to jedyny przypadek, w którym projekt przewiduje zastosowanie testu wypłacalności.

W obecnej wersji projektu test wypłacalności ma zatem zastosowanie jedynie przy wypłacie dywidendy, nie rekompensuje tym samym odstąpienia od kryterium bilansowego w innych wypadkach. Rekompensaty tej trudno również upatrywać w obowiązku cyklicznej oceny stanu wypłacalności spółki przez zarząd, gdyż ma być ona dokonywana na potrzeby wspólników decydujących o dalszym istnieniu spółki, a nie pod kątem konkretnych świadczeń na rzecz wspólników. Ponadto od powyższego obowiązku zarząd może być umownie zwolniony.

[b]Po drugie:[/b] sankcja za chybioną prognozę zawartą w świadectwie wypłacalności w postaci zobowiązania członków zarządu do zwrotu spółce wypłaconej dywidendy wydaje się zbyt słaba, aby mogła skutecznie pełnić funkcję prewencyjną, zważywszy zwłaszcza na dość powszechną w praktyce obecność w zarządach spółek jej wspólników – beneficjentów świadczeń uzależnionych od certyfikatu wypłacalności.

Przy ocenie proponowanego mechanizmu odpowiedzialności za prognozę wypłacalności należy mieć w szczególności na względzie:

- ograniczony krąg podmiotów odpowiedzialnych: dla podjęcia uchwały o wydaniu świadectwa wypłacalności projekt nie wymaga zgody wszystkich członków zarządu. Wobec tego, jak się wydaje, zobowiązanymi do zwrotu wypłaconej dywidendy będą jedynie ci członkowie zarządu, którzy przegłosowali uchwałę;