W styczniu minął rok odkąd V.Reding - unijna komisarz sprawiedliwości, zapowiedziała  powstanie tego nowego prawa. O zamiarach jego utworzenia usłyszałem w jednym z referatów wygłoszonych na sympozjum „The Privacy Paradox: Privacy and its Conflicting Values", które odbyło się rok temu na wydziale prawa Uniwersytetu Stanford. Tytuł wskazuje, że paradoksalnie troska o prywatność człowieka wywołuje konflikt wartości i narusza inne podstawowe prawa obywatela.

Rok mija, a right to be forgotten nie ma i przyznam się, że o całym zagadnieniu pozwoliłem sobie zapomnieć, aż tu otrzymałem informację o procesie wytoczonym przeglądarce Google przez pewnego Hiszpana. Powód w imię ochrony prywatności żąda usunięcia z sieci jego nazwiska. Sprawa dotarła do unijnego Trybunału Sprawiedliwości i czeka na rozstrzygnięcie. Ostatnio zaś komisarz V.Reding po raz wtóry odwiedziła Polskę, by na rządowej konferencji lansować swoją koncepcję, bo tu znalazła wsparcie dla tej niestety ale chyba przegranej sprawy.

Czy to prawo do bycia zapomnianym z czymś się kojarzy? Mnie ono kojarzy się z 1984 Orwella, bo jeżeli mówimy o prywatności, to wszystko z tą powieścią mi się kojarzy...  Orwellowska rzeczywistość, to rzeczywistość niemal wszechobecnego monitoringu i ingerencji w prywatność a nawet intymność obywatela, ale nie tylko. To także świat Ministerstwa Prawdy, w którym zatrudniono głównego bohatera i którego praca polega na usuwaniu ze starych gazet nazwisk, wydarzeń i danych statystycznych niewygodnych dla totalitarnego reżimu. To pierwsze skojarzenie, które nasuwa się po otrzymaniu informacji o procesie przeciwko Google. Spełnienie żądań powoda przekształciłoby Google w orwellowskie Ministerstwo Prawdy. Na potwierdzenie istnienia tego „orwellowskiego zagrożenia" przytoczę, za pośrednictwem pewnego blogera zabawną historię, która niedawno miała miejsce w Chinach (ludowych). Otóż opublikowano tam zdjęcia „pierwszej damy", której wyznaczono rolę pokazywania ChRL w ciepłych barwach, podczas zagranicznej podróży. Jednocześnie internauci rozprowadzili w sieci jej wizerunek, kiedy to w 1989r. jako piosenkarka w mundurze wojskowym umilała serenadami wolne chwile żołnierzy pacyfikujących plac Tienanmen...   Oczywiście rząd chiński natychmiast zażądał usunięcia tego mniej ciepłego wizerunku pani Peng Liyuan, małżonki prezydenta Xi Jinping z wirtualnego świata. Jest to najlepsza ilustracja tego, komu tak naprawdę the right to be forgotten służy i kto za jego wprowadzeniem stoi.  Służyłoby „deletowaniu" przeszłości niewygodnej dla ludzi establishmentu i wprowadzania swego rodzaju „amnezji społecznej" w odniesieniu do kompromitujących ich działań podejmowanych w przeszłości. „Delete the past" – oto do czego w praktyce prawo do bycia zapomnianym sprowadzałoby się.  Usuwanie przeszłości to jej kontrolowanie, a kto kontroluje przeszłość, kontroluje przyszłość – pisał Orwell w 1984.

Skąd w ogóle  prawo do bycia zapomnianym? Otóż, wywodzić ma się z le droit à l'oubli albo right of oblivion, czyli z zatarcia skazania obowiązującego w prawie karnym. To trochę dziwne, bo jak dotąd źródłem praw człowieka jest osobowa godność osoby, w tym przypadku zaś jest to jakaś analogia legis. A zatem, prawo do bycia zapomnianym kuleje już u samych podstaw...

Treścią prawa do bycia zapomnianym ma być żądanie usunięcia z systemu danych osoby, która nie chce, by były one wirtualnie przetwarzane  albo   przechowywane przez   operatora. Artykuł 17 projektu unijnego rozporządzenia przewiduje cztery przesłanki do żądania usunięcia danych: 1/ dane  stały się zbędne z powodu dezaktualizacji celu, dla którego pierwotnie zostały zebrane i umieszczone „w sieci", 2/ podmiot danych nie wyraził zgody na przechowywanie informacji  albo zgoda  wygasła, 3/ podmiot danych  sprzeciwia się przetwarzaniu informacji  i 4/ przetwarzanie danych jest niedozwolone z „innych powodów". W razie żądania usunięcia danych z jednych z czterech powodów operator powinien bezzwłocznie przeprowadzić ich usunięcie.

Treść tego prawa została podważona przez Petera Fleischera, googlowskiego eksperta ds. ochrony prywatności. 1/ jeżeli coś wystawiam online mam prawo, by później to usunąć? –jest to bezprzedmiotowe, bo portale społecznościowe już dawno to wprowadziły; 2/ jeżeli   coś   wystawiam   i   ktoś   to skopiuje i wystawi w innym miejscu,  czy to także powinno zostać usunięte? Z nowego prawa wynikałoby, że również ta kopia powinna zostać na żądanie uprawnionego usunięta, chyba że skopiowanie i wstawienie nastąpiło w celu dziennikarskim,  artystycznym   albo   literackim, co udowodni operator danych.  3/ Jeżeli ktoś  coś  „wystawia"  o  mnie,   mam   prawo żądania usunięcia tego? – treść prawa do zapomnienia ujęta została tak szeroko, że z takim żądaniem, które godzi w wolność słowa, również można byłoby wystąpić. Podmiotem od którego należałoby żądać usunięcia jest nie tylko jakiś portal, czy gazeta on-line, ale także wyszukiwarka internetowa. Podmioty prowadzące te programy z instytucji ułatwiających korzystanie z sieci stałyby się instytucjami cenzurującymi internet. I tu właśnie pojawia się konflikt wartości: pomiędzy ochroną prywatności, a wolnością słowa.

Amerykanie z niepokojem spoglądali na te europejskie zakusy tworzenia nowego prawa z tej prostej przyczyny, że internet ma znaczenie ogólnoświatowe i jego ocenzurowanie przez Unię Europejską byłoby szkodliwe także dla nich. Regulacja proponowana przez komisarz Viviane Reding przypominała im SOPA – projekt ustawy postrzegany jako pierwowzór ACTA. Jest oczywiste, że the right to be forgotten jest niemożliwe do wprowadzenia, jest raczej pseudoprawem człowieka, czy też pseudoprawem podmiotowym, co przyzna każdy użytkownik internetu.

Przez cały rok 2012 nad unijnym projektem usilnie pracowała European Network and Security Agency (ENISA), by dojść do wniosku, że to nowe powszechne prawo człowieka jest nieporozumieniem, z uwagi na niemożliwość jego przestrzegania w otwartym internecie. Dziś, w poszczególnych krajach unijnych przeważa raczej stanowisko „opt-out", niż akceptacja pomysłu Viviene Reding, który zdaje się być skazanym na porażkę. Realizacja tego pomysłu wymagałaby zniszczenia istniejącego Internetu i zbudowania go od początku, w taki sposób, aby prawo do bycia zapomnianym mogłoby być respektowane. Internet z istoty charakteryzuje się otwartością i anonimowością, co jest jego główną zaletą, zaś right to be forgotten godzi w te jego zalety. Panuje też powszechna zgoda do tego, że prawo do prywatności, czy jego mutacja right to be forgotten,  nie może ograniczać chociażby wynikającej z art. 10 Europejskiej Konwencji Praw Człowieka wolność słowa. Zdaniem Agencji, platformy, portale i wyszukiwarki nie mogą ponosić odpowiedzialności za to, że ktoś korzystając z wolności słowa naruszył prywatność innego podmiotu.

Right to be forgotten zaproponowane przez V. Reging, a ostatnio wspierane przez polski rząd, choć w Europie zachodniej zyskuje „opt-out" byłoby bardzo niebezpiecznym rozwiązaniem. Z wszelkimi zakusami jego wprowadzenia należy podjąć walkę jak nie tak dawno z ACTA. Oba te pomysły stanowiły poważne zagrożenie dla wolności słowa. A prawo do bycia zapomnianym to być może w „realu" ma sens, w „wirtualu" natomiast nie i nigdy nie będzie tam obowiązywało.

Jacek Kędzierski, adwokat z Łodzi