Regulacja prawa grup spółek nie jest potrzebna w prawie polskim. Została ona przygotowana z wielokrotnym rażącym naruszeniem zasad techniki prawodawczej; jej koncepcja jest sprzeczna z praktyką obrotu gospodarczego w Polsce, zagrażając jego bezpieczeństwu i samym grupom kapitałowym. Regulacja tzw. prawa holdingowego nie tylko abstrahuje od orzecznictwa, ale też lekceważy je, co stwarza poważne zagrożenie chaosu prawnego, długotrwałego stanu prawnej niepewności i dezorientacji nie tylko w grupach kapitałowych, ale także wśród wszystkich uczestników obrotu gospodarczego w Polsce. Wskazane zagrożenia stanowią ogromne ryzyko dla polskiego systemu gospodarczego.

Wiążące polecenia…

System wiążących poleceń stanowi centralny punkt projektowanych przepisów dotyczących grup spółek. Przy czym polecenia te są wiążące jedynie z nazwy.

Proponowana koncepcja wiążących poleceń spółki dominującej oznacza, że zarząd spółki zależnej staje się recenzentem strategii grupy (czytaj: władz spółki matki) oraz stosowanych dla jej wdrożenia narzędzi z obowiązkiem odmowy ich wdrażania ze względu na nadrzędny interes „własnej” spółki. Zarząd spółki zależnej nie ma jednak kompetencji ani narzędzi, aby dokonywać takiej oceny. Koncepcja ta wiąże się także z wprowadzeniem prawa weta dla zarządu spółki zależnej (recenzowanie poleceń spółki dominującej), które podważa funkcjonowanie grupy jako całości i sprawczą rolę spółki dominującej. Sama zaś odmowa wykonania polecenia wymaga uchwały zarządu spółki zależnej. Oznacza to wysokie ryzyko odpowiedzialności cywilnej i karnej członków zarządu i rady nadzorczej spółki zależnej za wykonywanie poleceń spółki dominującej. W istocie zatem spółka dominująca i spółka zależna zawierają ze sobą umowę o wykonanie wiążącego polecenia, które nie jest w związku z tym wiążące. Umowa zakłada przecież autonomię woli stron.

Oznacza to, że zarząd spółki zależnej będzie mógł bezpiecznie prawnie podjąć uchwałę o wykonaniu wiążącego polecenia, tylko jeżeli będzie miał pewność, że nie zostanie podważone prawo spółki dominującej do sprawowania jednolitego kierownictwa nad spółkami zależnymi; wykonanie wiążącego polecenia jest uzasadnione interesem grupy, który ustalają organy spółki dominującej oraz gdy dokonał samodzielnie trafnego oszacowania korzyści lub szkody związanej z wykonaniem polecenia oraz czy i kiedy wyrządzona szkoda zostanie spółce naprawiona oraz jaka jest szansa egzekucji naprawienia szkody przez spółki dominującej.

Czytaj więcej

Romanowski, Siemiątkowski: Prawo holdingowe licencją na „zabicie” grup kapitałowych

Kwestia odpowiedzialności

Uchwała zarządu spółki zależnej w sprawie wykonania wiążącego polecenia będzie podlegać ocenie z punktu widzenia odpowiedzialności zarówno cywilnej (art. 293, art. 300125 i art. 483 k.s.h.) jak i karnej (art. 296 k.k.) za należyte prowadzenie spraw spółki, a tu kryterium nadrzędnym ma być interes spółki zależnej, a nie interes grupy. Ochrona jaką ma przewidywać nowela (brak odpowiedzialności za szkodę wyrządzoną wykonaniem wiążącego polecenia) ma charakter iluzoryczny skoro w pierwszej kolejności na zarządzie spółki zależnej leży odpowiedzialność za ocenę zgodności wiążącego polecenia z interesem „jego” spółki i obowiązek podjęcia uchwały odmawiającej wykonania polecenia, jeżeli narusza ono ten interes. Oznacza to, że jeżeli zarząd spółki zależnej będzie miał wątpliwości, a powinien je mieć, skoro nie ma instrumentów i kompetencji, aby bezpiecznie prawnie zrecenzować zarząd spółki dominującej, to powinien odmówić wykonania wiążącego polecenia.

Łatwość stawiania przez prokuraturę zarzutów działania na szkodę spółki jest powszechnie znana. Sądy działają coraz wolniej. Rodzi to zatem ryzyko dla zarządzającego, w którego łatwiej będzie uderzyć.

Co więcej, wyłączenie (pod pewnymi warunkami) odpowiedzialności funkcjonariuszy spółki zależnej za działanie w interesie grupy spółek dotyczy jedynie odpowiedzialności odszkodowawczej, i to wobec samej spółki. W praktyce tego rodzaju odpowiedzialność jest zarządzalna i ma marginalne znaczenie. Istotą problemu jest odpowiedzialność karna.

Niezależnie od powyższego, przewidywane w projekcie zwolnienie z odpowiedzialności cywilnej członków zarządu spółki zależnej za wykonanie wiążącego polecenia zakłada, że takie wiążące polecenie w ogóle zostanie wydane.

Tymczasem to, co jest na papierze (zgodnie z zasadą „papier przyjmie wszystko”), może – i pewnie będzie – zupełnie inaczej wyglądać w praktyce.

Należy zatem zastanowić się, kiedy faktycznie powstanie konieczność wydania wiążącego polecenia przez spółkę dominującą. Modelowo dotyczyć to będzie sytuacji budzących wątpliwości – przede wszystkim zarządów spółek zależnych. Powstaje jednak pytanie o perspektywę spółki dominującej: z czym wiąże się wydanie wiążącego polecenia?

W tym miejscu ujawnia się kwestia braku realnego zaadresowania w projekcie pozostałych problemów funkcjonowania grup kapitałowych. Ograniczmy się tutaj do stwierdzenia, że zgodnie z nowymi przepisami warunkiem odpowiedzialności spółki dominującej wobec akcjonariuszy spółek zależnych oraz wierzycieli tych spółek jest to, że źródłem szkody musi być wiążące polecenie.

Jeżeli wiążącego polecenia nie będzie, roszczenia odszkodowawcze względem spółki dominującej nie przysługują. Wydając wiążące polecenie, spółka dominująca naraża się natomiast na potencjalną odpowiedzialność cywilną, a jej członkowie zarządu na cywilną i karną. Jeżeli dodać do tego zbiurokratyzowany sposób wydawania wiążących poleceń oraz ich przyjmowania do wykonania, nie potrzeba szczególnej wyobraźni, aby dostrzec, że w praktyce spółki dominujące nie będą chętne, aby z tego instrumentu w ogóle korzystać.

Funkcjonowanie grup kapitałowych zejdzie zatem do strefy szarości, w której faktyczne polecenia będą wydawane poza reżimem prawnym współpracy w ramach grupy kapitałowej. To istotny regres w stosunku do braku jakiejkolwiek regulacji, która pozwalała na elastyczne ułożenie tej kwestii. W zależności od pozycji prawnej i faktycznej członków zarządów spółek zależnych albo przyjmą oni ryzyko wykonania takiego faktycznego polecenia, albo zostaną odwołani przez spółkę matkę, albo – jeżeli korzystają z politycznej protekcji – nie zrobią nic.

Czytaj więcej

Nowe prawo holdingowe – rewolucja w grupach spółek

Menedżerowie i akcjonariusze

W konsekwencji, projekt nie adresuje we właściwy sposób żadnego z istotnych zagadnień dotyczących funkcjonowania grup kapitałowych: (i) nie chroni menedżerów spółek zależnych przed odpowiedzialnością karną z tytułu działania w interesie grupy kapitałowej – przeciwnie – istotnie zwiększa takie ryzyko; (ii) nie chroni akcjonariuszy mniejszościowych przed nadużyciem prawa większości – przeciwnie – iluzoryczny system odpowiedzialności spółki dominującej będzie jedynie utrudniał dochodzenie roszczeń przez akcjonariuszy spółki zależnej; a także (iii) nie chroni on wierzycieli spółki zależnej przed nadużyciem osobowości prawnej spółki – podobnie jak w przypadku ochrony akcjonariuszy mniejszościowych przewidziane instrumenty jedynie zaciemniają obraz sytuacji.

Powstaje zatem pytanie czy paradoksalnie projekt grup spółek nie stwarza przestrzeni dla usamodzielniania się i uniezależniania spółek zależnych w ramach grupy spółek, co może sprzyjać zjawiskom nepotyzmu w spółkach z udziałem Skarbu Państwa?

Może to także doprowadzić do wymuszania określonych zachowań bez odpowiedzialności prawnej i w konsekwencji ułatwiać budowanie spółki zależnej jako sfery wpływu politycznego. Zarządzanie spółkami zależnymi przez podmioty z udziałem Skarbu Państwa będzie bowiem w praktyce zależeć nie od kwestii merytorycznych, ale od tego, kto ma jakie poparcie polityczne.

Niezależnie od tego, jaki jest cel projektodawców, minister aktywów państwowych nie wziął pod uwagę, że przy okazji istotnie zmieni stosunki wewnętrzne w spółkach prywatnych. To jest kontekst, którego warto poszukać. Projekt w istocie stanowi atak na spółki kapitałowe – zarówno stricte prywatne, jak i te z udziałem Skarbu Państwa.

Michał Romanowski jest profesorem Uniwersytetu Warszawskiego, adwokatem, kancelaria Romanowski i Wspólnicy.

Tomasz Siemiątkowski, profesor Szkoły Głównej Handlowej w Warszawie, adwokat, kancelaria Głuchowski Siemiątkowski Zwara.

Autorzy byli recenzentami projektu oraz ekspertami Sejmu i Senatu (który zawetował nowelizację) podczas prac nad zmianą k.s.h.