Maciej Jamka i Dominika Jędrzejczyk o projekt MS ws. ochrony podwykonawców robót budowlanych

Ministerstwo Sprawiedliwości opublikowało 16 lipca 2018 r. plan wprowadzenia nowych przepisów mających na celu ochronę podwykonawców robót budowlanych. Chwilę potem na stronie MS ukazał się projekt ustawy o zapobieganiu nadużyciom w inwestycjach drogowych. Aktywność MS na różnych polach, od stosunków polsko-żydowskich po budowę dróg, budzi niepokój o kompetencje osób pracujących nad zmianami w tak różnych dziedzinach. Uzasadnienie konieczności wprowadzenia zmian skargami zgłaszanymi MS i posłom zamiast fachowej analizy rynku nie rozwiewa tych wątpliwości.

Projektowane zmiany

Pierwszym i zasadniczym problemem proponowanej regulacji jest fałszywość diagnozy. Świat malowany przez ministra Ziobrę składa się z bogatych, międzynarodowych korporacji wysysających krew z krajowych, uczciwych firm. Ta skrajnie lewicowa narracja kreuje obraz nierzeczywisty. Wystarczy wspomnieć upadłości takich międzynarodowych graczy jak Alpine Bau czy SITAC oraz krajowych: Dolnośląskie Surowce Skalne SA, Hydrobudowa Polska SA, Poldim SA, PBG SA. Wszystkie te firmy były zazwyczaj głównymi wykonawcami. Ich upadłość formowała kulę śnieżną upadłości podwykonawców. Problemem w budownictwie jest bowiem nie tyle brak płynności podwykonawców, ile całej branży. Za brak tej płynności odpowiadają publiczni zamawiający poprzez wstrzymywanie płatności oraz rygorystyczne i nieelastyczne umowy narzucane wykonawcom. Umowy te przerzucają na wykonawców ryzyka, których nie są oni w stanie kontrolować ani im zapobiegać.

Fałszywa diagnoza jest jednak tylko propagandowym przygotowaniem projektu, w którym sprawy podwykonawców w istocie są marginalne. Głównym konceptem jest bowiem zastąpienie cywilnoprawnych instrumentów w relacji państwo–wykonawca relacjami administracyjnoprawnymi. W konsekwencji zamiast dwóch równoprawnych uczestników procesu budowlanego mamy do czynienia z władztwem państwowym nad wykonawcami budowlanymi. Dodatkiem do tego są nowe etaty, nowe instytucje, nowa biurokracja.

Gotówka jest królem

Nie trzeba być ekspertem od rynku usług budowlanych, by wiedzieć, że płynność finansowa i niezakłócone przepływy pieniężne (tzw. cash flow) od zamawiającego poprzez wykonawcę aż do najniższego szczebla podwykonawstwa mają kluczowe znaczenie dla przebiegu każdej większej inwestycji, np. drogowej. MS proponuje, aby wynagrodzenie wykonawcy wpływało najpierw na rachunek powierniczy prowadzony przez bank. Wprowadzenie rachunku powierniczego spowoduje, że inwestor będzie de facto wstrzymywał każdą płatność należną na rzecz wykonawcy do momentu, w którym ten nie wylegitymuje się, że uregulował wynagrodzenie należne wszystkim jego podwykonawcom (mechanizm już stosowany umownie przez niektórych zamawiających). W efekcie wykonawca będzie zmuszony do przedpłacania (kredytowania) całego procesu inwestycyjnego, a środki otrzymane od zamawiającego posłużą mu jedynie do wyrównania tak powstałej straty. Tym samym główny problem budownictwa, tj. brak płynności, zostanie spotęgowany. Mniejsi, słabsi finansowo gracze (polskie firmy) wypadną z gry, ustępując firmom silniejszym kapitałowo, głównie międzynarodowym.

„Niezależny urzędnik"

Zgodnie z pomysłem MS tzw. inspektorzy inwestycji drogowych mieliby kontrolować przepływy finansowe i wystawiać świadectwa wykonania robót (tzw. zaświadczenia drogowe). W kategorii żartu należy chyba traktować oksymoron wiceministra sprawiedliwości, który w wywiadzie dla „Rz" z 23 lipca 2018 r. mówi o „niezależnych państwowych urzędnikach", mających pełnić funkcje inspektorów drogowych. W praktyce ma to polegać na tym, że jedna strona umowy o roboty drogowe (państwo), działająca przez różne agendy, będzie jednostronnie kwitować wykonanie lub niewykonanie świadczenia drugiej strony. Taka decyzja ma być wiążąca dla drugiej strony (wykonawcy), ale i sądu (sic!). Trzeba jasno powiedzieć, że taka umowa nie będzie umową w sensie prawa cywilnego, tylko hybrydą administracyjną. Zakres, który planuje się przekazać inspektorom drogowym, należy już przy tym do obowiązków inżyniera kontraktu w powszechnie stosowanych wzorach kontraktów drogowych. To inżynier, w założeniu podmiot niezależny i profesjonalny, posiada kompetencje do wystawiania dokumentów odbiorowych i weryfikacji stanu wykonanych prac na potrzeby rozliczeniowe. Nie ma zatem potrzeby dublowania tych kompetencji lub przekazywania ich inspektorom drogowym. Czy w gruncie rzeczy nie chodzi jednak o to, aby upaństwowić (przejąć) funkcję inżyniera?

Komisja Inwestycji Drogowych

Podobnie należy ocenić pomysł wprowadzenia komisji inwestycji drogowych jako ciała administracyjnego, które będzie odpowiedzialne za bieżące rozwiązywanie sporów pomiędzy wykonawcami i podwykonawcami. Mogłoby to być ciało o funkcjach i sposobie działania zbliżonym do arbitrażu lub komisji rozjemstwa. Jednak na stronie MS mówi się o odwołaniach od jego decyzji do sądów administracyjnych. Tak więc spory o charakterze ewidentnie cywilnoprawnym, jakimi są spory pomiędzy inwestorem, wykonawcą i podwykonawcą, rozstrzygane będą decyzją administracyjną, od której skargę można złożyć do sądu administracyjnego. Trudno tę koncepcję ocenić inaczej niż jako chęć wyhodowania czegoś na kształt centaura – pół człowieka, pół konia. Cel jest jednak jasny – osłabienie pozycji firmy budowlanej wobec aparatu państwowego.

Regulacje dotyczące Komisji Inwestycji Drogowych stanowią blisko połowę tekstu projektu ustawy. Oprócz postanowień dotyczących nowego organu administracji, etatów, funkcji, uposażeń – czyli tego, co w administracji najważniejsze – zawiera się w niej k.p.c. w pigułce. Jest to fragment charakterystyczny dla postępowania odwoławczego zawartego w k.p.c. transplantowany do prawa administracyjnego. Odważny eksperyment na żywym ciele gospodarki.

Jedynie na marginesie należy wskazać, że cel w postaci szybkiego rozwiązywania sporów jeszcze w trakcie trwania inwestycji infrastrukturalnej można osiągnąć dużo prostszą metodą. Wystarczy przywrócić stosowanie subklauzuli 20.1 warunków FIDIC w jej pełnym brzmieniu, a więc dopuścić występowanie komisji rozjemczej w kontraktach budowlanych, której rozstrzygnięcia mogłyby być następnie „zaskarżane" w postępowaniu arbitrażowym. Alternatywą byłoby wprowadzenie mechanizmu podobnego do angielskiego „adjudication", czyli odrębnego postępowania cywilnego, zbliżonego swoją specyfiką do polskiego postępowania zabezpieczającego. W ramach tego postępowania strony umowy o roboty budowlane mają określony czas na poddanie sporu pod rozstrzygnięcie sędziego-jurora, który w ciągu 28 dni wydaje tymczasową decyzję, wiążącą strony do momentu, w którym spór nie zostanie ostatecznie rozstrzygnięty przez sąd powszechny, arbitraż lub w ramach innej metody rozwiązywania sporów przewidzianej umową. Decyzje sędziego-jurora wykonuje się w specjalnym sądzie powszechnym powołanym wyłącznie do rozpoznawania spraw budowlanych – Technology and Construction Court.

Nowe standardy budownictwa

Wiele problemów powstających przy realizacji kontraktów budowlanych ma swoje źródła nie po stronie wykonawców, lecz zamawiających. Ograniczenia prawne i budżetowe powodują, że umowy o roboty budowlane w sektorze publicznym są jednostronnie korzystne dla zamawiających, zaś zwycięzca przetargu praktycznie nie ma wpływu na ostateczną treść kontraktu. Prowadzi to do zawierania umów o niskiej marżowości, pozbawionych postanowień o waloryzacji i pozwalających zamawiającemu na wstrzymywanie płatności oraz korzystanie z gwarancji na zabezpieczenie niemalże w dowolnie określonych przez niego sytuacjach. W połączeniu z ograniczoną swobodą inżyniera kontraktu i negatywnym nastawieniem do uwzględniania roszczeń wykonawców na etapie wykonywania robót zmusza to wykonawców do przerzucania ryzyk w dół łańcucha dostaw, tj. na podwykonawców.

Diagnoza powyższych problemów jest zresztą bardzo dobrze znana branży. Dlatego też w 2017 r. Ministerstwo Infrastruktury i Budownictwa, w porozumieniu z grupą ekspertów (wykonawców, projektantów, przedstawicieli sektora naukowego oraz strony społecznej), zaproponowało przyjęcie tzw. nowych standardów budownictwa drogowego. Standardy zostały zaprezentowane przez MIB na oficjalnej konferencji prasowej w lutym 2017 r. „Nowe standardy" zostały hucznie ogłoszone. GDDKiA rozpisała i rozstrzygnęła kilka przetargów opartych na nowych zasadach. Potem jednak, już po cichu, z niejasnych przyczyn, wycofała się z nich.

Porzucenie idei „nowych standardów" należy ocenić jednoznacznie negatywnie, i to z kilku przyczyn. Przede wszystkim była to inicjatywa zgodna z zapowiedziami PIS z kampanii wyborczej rozmowy z obywatelami. Udział przedstawicieli branży w dialogu z ministrem infrastruktury zapewnił zidentyfikowanie problemów w sektorze budowlanym. Ponadto, podejście ekspertów odpowiedzialnych za „nowe standardy" było kompleksowe i nie ograniczało się do wybranych aspektów realizacji inwestycji infrastrukturalnych.