Wierzę – i piszę to bez cienia ironii – przedstawicielom I i II władzy, a także politykom, gdy uskarżają się, że krytycy naszych reform sądownictwa „nas nie rozumieją". Wierzę, bo widzę przyczyny tego (wzajemnego zresztą) niezrozumienia i oskarżeń o stosowanie „przez Unię" podwójnych standardów.

Czytaj także: Odlot jastrzębi politycznych

Organizacja i ustrój wymiaru sprawiedliwości rzeczywiście – jak to podkreślają polscy politycy – należą do autonomicznej sfery regulowanej przez państwa członkowskie. Nie jest to jednak dziedzina wyłączona spod kontroli zgodności z prawem unijnym, zwłaszcza jeśli chodzi o warunki gwarantowania uczciwego procesu i skutecznej ochrony prawnej zapewnianej przez niezależne sądy i niezawisłych, nieusuwalnych sędziów.

Każda bowiem moneta ma awers i rewers. My widzimy awers: organizację i ustrój wymiaru sprawiedliwości. Oni patrzą od strony rewersu: każdy krajowy model wymiaru sprawiedliwości, widziany od strony funkcji, musi gwarantować ochronę skuteczną i realną, a nie abstrakcyjną i potencjalną. Jak z samochodami: można produkować, jakie się chce typy, rodzaje, modele, kolory, mieć różnice wyposażenia i dizajnu, ale funkcjonalne parametry bezpieczeństwa i emisji spalin muszą być uniwersalne. Jeśli nie, projektanci muszą pracować tak długo, aż im „wyjdzie" model bezpieczny i nieszkodliwy, a zarazem odpowiadający ich własnym upodobaniom.

Ochrona „abstrakcyjna i potencjalna" tkwi jako możliwość w przepisach, tekstach. Ochrona „skuteczna i realna" to istniejący standard praktyki. Krytyka mówi o tym, co jest, a obrona o niepewnej i niekoniecznej możliwości.

Ankieta „Rzeczpospolitej" przekonała wątpiących

Polscy sędziowie działają w warunkach efektu mrożącego. Niewiernych Tomaszów, wątpiących w istnienie tego zjawiska, przekonała chyba niedawna ankieta „Rzeczpospolitej" obejmująca 10 proc. populacji sędziowskiej, potwierdzająca istnienie tego mechanizmu. Oddziałuje on na sędziów, zachęcając do układności wobec władzy politycznej, milczenia w sprawach publicznych oraz orzekania zgodnie z oczekiwaniami prokuratury. Aktywni rzecznicy dyscyplinarni domagający się wyjaśnień z powodu odmowy stosowania aresztu, uniewinnienia demonstranta czy udziału w życiu publicznym to nie złudzenie czy wymysł. W takich warunkach powstają wątpliwości co do „efektywnego i realnego standardu skutecznej ochrony". Więc jeżeli nawet mamy konstytucję i ustawy, podobne jak w innych krajach UE, to jeszcze nie znaczy, że mamy wymiar sprawiedliwości odważny i chętny angażować się realnie (a nie potencjalnie) w obronie wolności i praw. A tłumaczenie się z decyzji procesowych u rzeczników dyscyplinarnych (co jest rejestrowanym zjawiskiem) to recepta na posłuszne prokuraturze i oczekiwaniom władzy orzekanie sądów. Jeżeli następstwem wstrzemięźliwości w karaniu uczestników protestów i demonstracji, oszczędności w szafowaniu aresztem tymczasowym albo konsekwencją aktywności w Iustitii lub Wolnych Sądach ma być obowiązkowy dywanik u rzecznika dyscyplinarnego, to z góry wiadomo, jak orzekać i co robić, a czego nie robić, aby nie mieć denerwującego przeglądu własnego orzecznictwa z kilku lat i nie musieć składać czasochłonnych wyjaśnień.

Czytaj także: Niezawisłość sędziów jest zagrożona, a sądom grozi upolitycznienie - ankieta "Rzeczpospolitej"

Sumując: Europa pyta i rozlicza za to, jak działa prawo w warunkach „złej pogody": jaki jest standard efektywnej ochrony sądowej w danym kraju. A my ustawicznie powtarzamy, że nam wolno było ustanowić takie przepisy, jakie u nas obowiązują, że one nie wykluczają potencjalnej ochrony i że inni też mają przepisy podobne. Rzeczywiście: nie rozumiemy się. Wzajemnie.

Współczesny system prawa nie jest dziełem tylko rodzimego ustawodawcy. Nie tylko krajowe organy mają monopol na stosowanie prawa i jego praktyczną interpretację. Tradycyjna, hierarchiczna piramida prawa ustąpiła miejsca systemowi multicentrycznemu. Różne ośrodki, i to nie tylko krajowe, tworzą wiążące prawo i mają własne kompetencje w zakresie jego interpretacji.

Monteskiuszowska metafora o sędzim, który jest ustami ustawy, legitymizowała sędziego, ułatwiając mu życie i chroniąc go przed ryzykiem, które było udziałem ustawodawcy. Dziś polski sędzia jest jednocześnie sędzią unijnym. TSUE to dla niego jeden z sądów wyższych (obok SN czy NSA), także kształtujący powinności interpretacyjne. Polski sędzia ma kierować się przy tym zasadą efektywności (a więc zapewnienia skuteczności) prawu wspólnotowemu, i to nawet wówczas, gdy rodzime ustawy wydają się na to nie pozwalać. Jednocześnie wiedzieć, że prawa podstawowe wymagają bezwzględnej ochrony, nawet wobec skądinąd formalnie legitymizowanych działań każdej z trzech władz. Powołanie się na formułę: „ja tylko wykonuję, co mi ustawodawca kazał" (słynna replika „jestem od stosowania radzieckiego kodeksu karnego, a nie konstytucji" w procesie Daniela i Szczarańskiego, radzieckich opozycjonistów), jest dziś w oczywisty sposób nieprawdziwe. Wielocentryczny system prawa, w którym znalazł się sędzia, jest inaczej zbudowany, wymaga znajomości innych reguł kolizyjnych i zasad interpretacji. Właśnie przyszedł czas praktycznego sprawdzianu tych umiejętności.

Postanowienie zabezpieczające ETS (w sprawie Komisja przeciwko Polsce, C-619/18) wymaga od „władz Rzeczypospolitej Polskiej", aby do czasu wydania ostatecznego wyroku:

„1) zawiesiła stosowanie przepisów krajowych dotyczących obniżenia wieku przejścia w stan spoczynku sędziów Sądu Najwyższego;

2) podjęła wszelkie niezbędne środki w celu zapewnienia, by sędziowie Sądu Najwyższego, których dotyczą sporne przepisy, mogli pełnić funkcje na tym samym stanowisku, korzystając z tego samego statusu, takich samych praw i warunków zatrudnienia, jakie przysługiwały im przed wejściem w życie ustawy o Sądzie Najwyższym;

3) powstrzymała się od wszelkich działań zmierzających do powołania sędziów Sądu Najwyższego na stanowiska sędziów, których dotyczą te przepisy, a także od wszelkich działań w celu wyznaczenia nowego Pierwszego Prezesa Sądu Najwyższego lub wskazania, w miejsce Pierwszego Prezesa Sądu Najwyższego, osoby, której powierzone jest kierowanie Sądem Najwyższym do czasu powołania nowego Pierwszego Prezesa Sądu Najwyższego;

4) powiadomiła Komisję, nie później niż w ciągu miesiąca od doręczenia postanowienia (wiceprezesa) Trybunału, a następnie powiadamiała w regularnych odstępach jednego miesiąca, o wszystkich środkach, które przyjęła w celu pełnego zastosowania się do tego postanowienia".

Postanowienie dotyczy art. 37 §§1– 4 i art. 111 §§ 1 i 1a ustawy z 8 grudnia 2017 r. o Sądzie Najwyższym i art. 5 ustawy z 10 maja 2018 r. nowelizującej pusp, ustawę o SN.

Przecieranie szlaków, które nie cieszy

Zabezpieczenie ma precedensowy charakter i jest pokłosiem sprawy (C-64/16 Associaçao Sindical dos Juízes Portugueses, z lutego br.), gdzie naruszenie zasady skutecznej ochrony sądowej przez sąd, potencjalnie mający stosować prawo europejskie, przesądza o dopuszczalności oceny prawa krajowego i jego stosowania z punktu widzenia prawa unijnego (art. 2, art. 19 TUE, art. 47 KPP). Oceny takiej może dokonywać bezpośrednio lub pośrednio TSUE w ramach różnych procedur, np. na podstawie art. art. 258, art. 267 TfUE. Zabezpieczenie, które do nas skierowano (art. 279 TfUE), jest tu kolejną konsekwencją, a precedensem z uwagi na treść zabezpieczenia.

Przecieranie szlaków akurat przez Polskę nie cieszy: wiele kwestii będzie wymagało analiz i wyjaśnienia, tymczasem tło polityczne sporu nie sprzyja porządnej prawniczej robocie. Zażenowanie wzbudzają lekceważące uwagi rzucane en passant przez polityków: o rzekomym naruszeniu przez postanowienie zakazu retroaktywności prawa (przecież sprawy w sądach na ogół dotyczą sytuacji przeszłych); zgłaszanie jako dyskwalifikującego postanowienie zarzutu jednoosobowego działania wiceprezesa ETS (a to przecież tryb prawem przepisany); czy wreszcie zapowiedzi złożenia odwołania (które przecież tutaj w ogóle nie przysługuje).

To wszystko źle wróży perspektywom wykonania postanowienia wymagającego wielu czynności różnych organów i ciał, a wszystko zgodnie z zasadą (art. 4 TUE) lojalnej współpracy. Trzyletnia historia sporu o Trybunał Konstytucyjny i inne kwestie związane z reformami sądownictwa w Polsce, niechętne, formalne traktowanie dialogu między rządem i Komisją Wenecką, i Komisją tout court (Biała Księga) nie napawają optymizmem.

Postanowienie jest adresowane do „władz Rzeczypospolitej Polskiej". Brak specyfikacji jest oczywisty. Okoliczności konkretnego wypadku – czyli tego, co i kto zrobił, aby wykreować stan, który teraz musi być usunięty lub zamrożony, są sytuacyjnie zróżnicowane. A to przecież polska konstytucja i system prawa determinują rozkład kompetencji między władzami, które powinny się teraz uaktywnić, wykonując postanowienie. Zatem nie zachodzi tu żadna nieścisłość. Adresatem postanowienia jest więc każdy organ państwa w zakresie swych kompetencji. Z tego punktu widzenia działanie prezesów SN i NSA (będących również „władzami" RP), a także powracających do pracy sędziów tych sądów jest zasadne i logiczne w świetle wspomnianej zasady lojalności, a także demonstrowanego wielokrotnie przekonania o wadliwościach wymuszonych przeniesień.

Postanowienie zabezpieczające jest adresowane nie tylko do uczestników postępowania, w którym zapadło. W postępowaniu tym władze polskie reprezentuje rząd; on jest np. zobowiązany do periodycznego informowania o postępach zabezpieczenia (pkt 4 postanowienia). Jednak z tytułu zabezpieczenia działającego wszak erga omnes obowiązki ciążą też np. na KRS, prezydencie (zwłaszcza, ale nie tylko, co do powstrzymania się od działań na przyszłość – pkt 3 postanowienia) i Prezesach SN czy NSA. Trzeba to wyraźnie powtórzyć, bo w swoim czasie funkcjonariusze Kancelarii Prezydenta na serio argumentowali, że zabezpieczenie orzeczone przez NSA i także działające erga omnes może być przez prezydenta zlekceważone pod pretekstem, że „nie brał udziału w postępowaniu", w którym zostało wydane.

Nowelizacja na razie niepotrzebna

Postanowienie działa bezpośrednio, bez konieczności zapośredniczenia w jakimś akcie wewnętrznym, wiążąc od chwili notyfikacji wszystkie organy państwa. Jest to konsekwencja jurysdykcji TSUE zaaprobowanej w traktacie akcesyjnym. W szczególności nie ma potrzeby – w tej chwili – wydawania nowej ustawy o SN lub nowelizacji dotychczasowej.

Postanowienie zabezpieczające ma – z natury rzeczy – charakter czasowy. Nie wymaga zmian obowiązywania polskiej ustawy o SN. Oznacza tylko wyłączenie jej stosowania (co w ogóle występuje przy zabezpieczeniach) na czas obowiązywania, do wyznaczonego w samym postanowieniu zakresu podmiotowego, przedmiotowego i czasowego. Zmiany ustawowe byłyby więc po prostu przedwczesne i niepotrzebne. Oczywiście, gdy już pojawi się ostateczne rozstrzygnięcie, i gdyby z niego wynikała konieczność zmiany modelu przyjętego w ustawie o SN, wówczas przyszedłby czas na działanie ustawodawcy. Niepokój więc wzbudzają wypowiedzi wiceministrów sprawiedliwości, w których jako sposób zadośćuczynienia postanowieniu wskazuje się ustawę przewidującą powołanie „od nowa" sędziów przeniesionych pismami prezydenta w stan spoczynku, z całym procesem opiniodawczym KRS i nominacjami prezydenta.

Propozycje takiej ustawy nasuwają wątpliwości co do lojalności, z jaką rząd ma zamiar realizować zabezpieczenie, o czym werbalnie zapewnia. Już nawet nie chodzi o to, że zmusza się sędziów przenoszonych w stan spoczynku bez ich woli do poddania się procedurom, co do których przekonanie o ich niezgodności z konstytucją już raz zadeklarowali.

Ostatnie miesiące przyzwyczaiły do traktowania legislacji i parlamentu bez należytej powagi. Propozycja ministerialna oznacza, że bez znaczenia traktuje się też KRS, która ma teraz ponownie opiniować tych, których dopiero co opiniowała negatywnie, obecnie – jak rozumiem – ze wskazaniem na wynik przeciwny.

Ani nowelizacja, ani nowa ustawa o SN nie są jednak w tej chwili po prostu niezbędne do wykonania zabezpieczenia i to jest czynnik decydujący.

Mają wrócić do orzekania

Postanowienie wymaga niezbędnych środków, by już usunięci z uwagi na wiek sędziowie Sądu Najwyższego (odpowiednio dotyczy to też sędziów NSA) mogli pełnić? funkcje na tym samym stanowisku, korzystając z tego samego statusu, takich samych praw i warunków zatrudnienia. Innymi słowy, ma nastąpić powrót do stanu sprzed 3 kwietnia 2018 r. „Poprzedni status" obejmuje moim zdaniem również votum, to jest władzę orzekania, bo to przecież istota funkcji sędziowskiej.

Skuteczność przeniesienia w stan spoczynku sędziów SN/NSA, a także pozbawienia I prezes SN jej funkcji przez prezydenta wzbudzała i wzbudza bardzo poważne kontrowersje, a to z uwagi na użytą formę (pisma informujące o stanie prawnym w miejsce wymaganego „stwierdzenia przeniesienia w stan spoczynku", w tym także brak kontrasygnaty premiera). Wątpliwości dotyczące wadliwości tej operacji z punktu widzenia prawa unijnego z braku miejsca tylko zasygnalizowałam.

Sędziowie przeniesieni w ten sposób jednak twierdzili, że nie uważają się za pozbawionych statusu czynnego, podobnie jak I prezes konsekwentnie twierdząca – nie bez racji – że ustawowa zmiana wieku emerytalnego nie może dotyczyć trwającej kadencji I prezesa uregulowanej konstytucyjnie. Wynikający z postanowienia zabezpieczającego obowiązek zawieszenia nie tylko przepisów, ale i „wszelkich środków podjętych w celu stosowania" przepisów o przejściu w stan spoczynku automatycznie stwarza podstawę do powrotu sędziów do stanu czynnego. Bliższej analizy wymagałaby ocena być może zróżnicowanej sytuacji przenoszonych. W takim wypadku byłoby oczywiście pożądane podjęcie stosownych działań (choćby w postaci deklaratoryjnych pism prezydenta).

Czy jednak na takie oczekiwanie w powołaniu na zasadę lojalnego współdziałania przy wykonaniu zabezpieczenia jest realne – można wątpić. Canossa widziana z szerszej perspektywy znacznie zyskuje na widoku.

Autorka jest profesorem prawa, b. rzecznikiem praw obywatelskich, sędzią Trybunału Konstytucyjnego i Naczelnego Sądu Administracyjnego