Lokowanie produktu to ukryta reklama

Jeśli dostrzegamy pierwszoplanową rolę określonej marki samochodu w filmie czy serialu, urządzeń kuchennych konkretnego producenta czy przypraw do potraw dominujących w audycjach o gotowaniu, to z dużym prawdopodobieństwem możemy przyjąć, że nie jest to zamysł scenarzysty, lecz efekt powiązań rynkowych. Odgrywający rolę Jamesa Bonda aktor po emisji filmu "Śmierć nadejdzie jutro" został nazwany Mr. Brand, gdyż film przypominał długą reklamówkę. Przykłady można mnożyć.

Jeśli widz tak kinowy, jak i telewizyjny nie zostanie uprzedzony o związkach finansowych zachodzących między przedsiębiorcą rynkowym a producentem filmowym czy nadawcą, to być może jest to niedozwolona reklama ukryta, choć dokonywanie konkretnych ocen może być dość trudne, gdyż przedmioty, które nas otaczają, muszą "grać" w filmach czy audycjach, jeśli dramaturgia scen wymaga ich przedstawienia. Ustalenie, gdzie kończy się swoboda twórcza, a zaczyna ukrywanie przekazów reklamowych, wymaga analizy konkretnych okoliczności.

Lokowanie produktów (product placement) jest powszechnie w świecie stosowane, zwykle negatywnie postrzegane w kategoriach niedozwolonych ukrytych przekazów rynkowych, co nie oznacza, że zawsze w takich wypadkach do naruszenia prawa dochodzi.

Co wynika z dyrektywy

Po wielu latach sporów i dyskusji lokowanie doczekało się unijnej regulacji w dyrektywie 2007/65/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z 11 grudnia 2007 r. o audiowizualnych usługach medialnych (DzUrz UE 2007 L 332/27; nowelizacja z 2010 r. zmieniła zasadniczo jedynie numerację przepisów).

Po emisji filmu „Śmierć nadejdzie jutro" aktor odgrywający rolę Jamesa Bonda został nazwany Mr. Brand, gdyż film przypominał długą reklamówkę

W zakresie tu omawianym w pkt 90 i 91 preambuły czytamy: "Niniejsza dyrektywa zakazuje ukrytego handlowego przekazu audiowizualnego, ponieważ ma on negatywny wpływ na konsumentów. Zakaz ukrytego handlowego przekazu audiowizualnego nie powinien dotyczyć przypadków, gdy lokowanie produktu jest dozwolone prawnie w ramach niniejszej dyrektywy – kiedy to widz został odpowiednio poinformowany o zastosowaniu lokowania produktu. Poinformowanie takie może mieć formę zasygnalizowania faktu, że w audycji stosuje się lokowanie produktu na przykład za pomocą neutralnego symbolu graficznego. Lokowanie produktu jest zabiegiem obserwowanym w utworach kinematograficznych i utworach audiowizualnych produkowanych dla telewizji. W celu zapewnienia równej konkurencji, a przez to zwiększenia konkurencyjności europejskiego sektora mediów, przepisy dotyczące lokowania produktu są konieczne. Definicja lokowania produktu ustalona na mocy niniejszej dyrektywy powinna obejmować dowolną formę handlowego przekazu audiowizualnego polegającą na tym, że w zamian za opłatę lub podobne wynagrodzenie w audycji przedstawia się produkt, usługę lub ich znak towarowy lub nawiązuje się do nich tak, iż stanowią one element samej audycji. Bezpłatne dostarczanie towarów lub usług, takich jak rekwizyty lub nagrody, należy traktować jako lokowanie produktu jedynie wtedy, gdy dane towary lub usługi mają znaczną wartość".

Zgodnie z wyraźną tendencją unijnego ustawodawcy w art. 11 ust. 2 zakazano lokowania produktu. Jednakże w ust. 3 tego artykułu czytamy: "W dalszej części przepisu wskazano przesłanki dozwolonego lokowania oraz odpowiednie ograniczenia. Istotne jest zastrzeżenie, iż widzowie muszą zostać wyraźnie poinformowani o zastosowaniu lokowania produktu. Audycje, w których stosuje się lokowanie produktu, oznacza się odpowiednio na początku, na końcu oraz w momencie wznowienia po przerwie reklamowej, tak aby uniknąć wprowadzenia widzów w błąd – lit. d)". I dalej: "na zasadzie wyjątku państwa członkowskie mogą odstąpić od wymogów zawartych w lit. d), o ile dana audycja nie została wyprodukowana przez dostawcę usług medialnych ani przedsiębiorstwo z nim związane ani taka produkcja nie została przez te podmioty zlecona".

W polskiej ustawie

Polski ustawodawca zdecydował się na wprowadzenie dozwolenia w powyższym zakresie, co zostało uczynione w ostatniej nowelizacji ustawy o radiofonii i telewizji (DzU z 2011, nr 85, poz. 459). Podkreślić jednak należy, że zgodnie z art. 16 c. generalnie lokowanie produktów jest zakazane (podobnie jak ukryte przekazy handlowe czy lokowanie tematów).

W art. 4 pkt 21) znajdujemy definicję takich działań. Lokowaniem produktu jest zatem: "przekaz handlowy polegający na przedstawieniu lub nawiązywaniu do towaru, usługi lub ich znaku towarowego w taki sposób, że stanowią one element samej audycji w zamian za opłatę lub podobne wynagrodzenie, a także w postaci nieodpłatnego udostępnienia towaru lub usługi". Na zasadzie wyjątku (art. 17 a ustawy) lokowanie produktu jest dozwolone wyłącznie: „w filmach kinematograficznych, w filmach lub serialach wytworzonych na użytek audiowizualnych usług medialnych, a także w audycjach sportowych, rozrywkowych lub jako nieodpłatne udostępnienie towaru lub usługi do wykorzystania w audycji, w szczególności w charakterze rekwizytu lub nagrody – z wyłączeniem audycji dla dzieci".

Unijna dyrektywa zakazuje ukrytego handlowego przekazu audiowizualnego, ponieważ ma on negatywny wpływ na konsumentów

Wskazane działania zostały dozwolone tak w telewizji, jak i w radiu, oczywiście pod warunkiem, że zostaną odpowiednio oznaczone, aby odbiorca mógł „odkryć" zawarty w nich przekaz rynkowy.

Na marginesie: choć omawiana nowelizacja weszła w życie 23 maja, nie zostało wydane przez KRRiT wskazane w ustawie rozporządzenie określające m.in. sposób oznaczania audycji, o których mowa. Czy oznacza to, że do czasu jego wydania nie można realizować omawianego uprawnienia, czy też nadawca może dowolnie postępować, narażając się na zarzut niedostatecznego oznaczenia, tak iż de facto lokowanie produktu zamieniło się w reklamę ukrytą.

Są wątpliwości

Z przywołanych przepisów wynika, że umieszczanie towarów lub usług jest dozwolone w ściśle określonych audycjach (pkt 1 ust. 1 art. 17a) oraz w enigmatycznie wskazanych wypadkach – nieodpłatnego udostępniania produktów (pkt 2 ust. 1 art. 17a).

Jak zwykle przy wprowadzeniu nowej instytucji prawnej powstaje wiele wątpliwości. Tu dotyczą one przede wszystkim emisji filmów kinematograficznych, w których zostały umieszczone produkty, a które nie zostały wytworzone „na użytek audiowizualnych usług medialnych", a więc zwłaszcza filmy kinowe. W odniesieniu do nich zwykle nadawca nie wie, czy jest to celowe product placement, czy też realizacja twórczego zamysłu scenarzysty. Nie będzie zatem mógł uczynić zadość obowiązkowi ustawowemu, tj. odpowiednio je oznaczyć (ust. 2 art. 17a). Zabrakło wyjaśniającego, przywołanego powyżej przepisu zawartego w ust. 3 art. 11 dyrektywy.

Oczywiście można argumentować, że jeśli nadawca nie ma i nie może mieć odpowiednich informacji, to trudno nakładać na niego obowiązek, jednak kategoryczne brzmienie ust. 2 art. 17a pozostawia tu pewne wątpliwości. Jak się wydaje, producenci takich filmów dostrzegą wprawdzie dodatkową, marketingową możliwość tkwiącą w ust. 3, pozwalającą na umieszczenie „neutralnej informacji" o producencie, sprzedawcy lub o lokowanym produkcie, jednak jest ona dostępna zgodnie z tym przepisem w odniesieniu do audycji, która „została wyprodukowana przy udziale nadawcy lub na jego zamówienie". Tak więc zapewne niekiedy, jeśli nadawca otrzyma odpowiednie informacje od producenta filmu kinematograficznego (lub innego upoważnionego do ich przekazania podmiotu) o fakcie lokowania produktu – odpowiedni komunikat powinien zamieścić; w sytuacji ich braku możemy jedynie się domyślać takiej praktyki.

Łatwo dostrzegalne jest niebezpieczeństwo, jakie wiąże się z umieszczaniem we wskazanych audycjach towarów lub usług, w postaci podkreślania ich obecności z oczywistym skutkiem reklamowym. Neutralizować to niebezpieczeństwo ma postanowienie pkt 1) ust. 5 art. 17, zgodnie z którym audycje takie nie mogą „nadmiernie eksponować danego produktu". Odpowiednich ocen dokonywać będą zarówno KRRiT, jak i sądy, gdy zostanie takim emisjom postawiony zarzut naruszenia postanowień ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji.

Zakaz lokowania

Na koniec tych skrótowych uwag wspomnieć należy o zakazie lokowania tematów. Zamieszczony pośród postanowień ustawy dotyczących przekazów handlowych (nowa instytucja) wskazuje, że chodzi o komercyjne ich umieszczenie w audycjach. Ustawodawca w pkt 22) art. 4 zdefiniował je, podkreślając, że „lokowaniem tematu jest przekaz handlowy polegający na nawiązywaniu do towaru lub usługi lub ich znaku towarowego w scenariuszu lub liście dialogowej audycji w zamian za opłatę lub podobne wynagrodzenie".

Wskazany zakaz dotyczy „nawiązywania" do produktów lub ich oznaczeń w celach rynkowych, byłaby to zatem forma reklamy gospodarczej, na co wskazuje definicja przekazu handlowego (pkt 16 art. 4 ustawy). Jak się wydaje, lokowanie tematu, nawet za opłatą, dotyczącego istotnej społecznie kwestii (np. zdrowotnych, problemów alkoholowych, zwalczania przemocy itp.) zakazem, o którym mowa, nie będzie objęte.

Należy zatem mieć nadzieję, że możliwość lokowania produktów nie przekształci wskazanych audycji w nieustający festiwal reklamy.

Autorka jest profesorem dr hab. Uniwersytetu Jagiellońskiego

Więcej w serwisie:

Prawnicy, doradcy i biegli