Kredyt to zjawisko prawno-ekonomiczne, albo ekonomiczno-prawne. Na temat problemu kredytów denominowanych i indeksowanych do franka szwajcarskiego wypowiadają się zarówno ekonomiści, jak i prawnicy. Albo zarówno prawnicy, jak i ekonomiści. Prawo nie może abstrahować od ekonomii, tak jak ekonomia nie może obyć się bez prawa.

W tym kontekście warto przypomnieć o ruchu określanym jako ekonomiczna analiza prawa. Stanowi on próbę ekonomicznej racjonalizacji norm postępowania obowiązujących społeczeństwo, przede wszystkim norm prawnych, m.in. w oparciu o zasadę cheapest cost avoider. Ekonomiczna analiza prawa wyjaśnia więc na przykład, która strona w przypadku zawierania umowy kredytowej powinna przedstawić jakie informacje.

A więc klient ma obowiązek przedstawić bankowi informacje o swojej sytuacji finansowej, ale również rodzinnej czy mieszkaniowej. Bo to jest taniej, niż gdyby bank miał te informacje zbierać na własną rękę z informacji dostępnych w publicznych rejestrach, w sieci czy za pomocą różnego rodzaju wywiadowni czy detektywów.

Z kolei bank ma obowiązek przedstawić klientowi informacje o właściwościach oferowanej umowy, czy jak kto woli - oferowanego produktu. O tym, jakie skutki taka umowa może pociągnąć dla sytuacji finansowej, ale i rodzinnej czy mieszkaniowej klienta. Bo tak jest taniej, niż gdyby klient miał te informacje zbierać na własną rękę za pomocą prawników, brokerów, agentów, analityków itp.

Źródłem słowa „kredyt" jest zaufanie, tak jak źródłem słowa „kapitał" jest głowa. Kredyt w kapitalizmie to m.in. zaufanie do pomysłów przedstawianych przez profesjonalistów reszcie społeczeństwa. Zaufanie oparte na zaufaniu do rządów prawa: tam gdzie profesjonalista nadużyje zaufania, wkracza prawo i przywraca stan równowagi społecznej, tak żeby nadużycie zaufania się nie opłacało.

Jak wskazuje J. C. Bogle, twórca funduszu Vanguard, instytucje finansowe powinny więcej wagi przywiązywać do zaufania, a mniej do kalkulacji (Enough, True Measures of Money, Business and Life, 2009, s. 23). Usługodawca nie może być tylko sprzedawcą, bo staje się podobny do młotka bijącego w klienta jak w gwóźdź (tamże, s. 125). Niestety odwrócenie się instytucji finansowych plecami do klienta i skupienie się na słupkach sprzedaży doprowadziło do wyparcia zasady „nie wszystko co wolno godzi się czynić" przez zasadę „mogą inni mogę i ja" (tamże, s. 139).

Klient banku, który dostał kredyt z elementem walutowym jako tańszy niż kredyt pozbawiony tego elementu od instytucji opromienionej hasłem zaufania publicznego działałby nieracjonalnie, gdyby zamiast tańszej oferty wybrał ofertę droższą (zgodnie z business judgement rule, zdefiniowaną w wyroku Delaware Supreme Court, Del. No 411/2005, In re Walt Disney Co. Derivative Litigation z 8.06.2006).

Nieodłącznym elementem przeważającej większości kredytów z elementem walutowym oferowanych w Polsce były odesłania do tabel kursowych, które bank-kredytodawca miał w przyszłości ustalać według bliżej nieokreślonych zasad. Taka dowolność jest nie do pogodzenia z podstawowymi zasadami porządku prawnego. F. A. v. Hayek (Constitution of Liberty, University of Chicago Press, 2011, s. 288, 361) przypomina, że osiemnastowieczny ruch na rzecz ustanowienia rządów prawa (establishment of rule of law) zrodził się ze sprzeciwu wobec uznaniowości władzy (arbitrary power).

Grożenie, że koszty egzekucja prawa w zakresie takich umów poniosą ostatecznie klienci banków jest tylko prężeniem zwiotczałych muskułów ancien regime'u. Wskazuje to na traktowanie przez banki rynku jako oligopolu, w którym koncert kilkunastu graczy ustala zasady gry. W gospodarce rynkowej pozbawionej oligopolu nie ma możliwości nieograniczonego przerzucania kosztów na klienta, gdyż czekają na to tylko przedsiębiorcy, którzy zwiększając udział w rynku zadowolą się niższą marżą.

Banki cieszą się monopolem kredytowym, co oznacza, że tylko one mogą oferować zawieranie umów kredytowych w rozumieniu art. 5 prawa bankowego. Wprawdzie monopol ten jest ograniczany do pewnego stopnia możliwością prowadzenia działalności pożyczkowej przez podmioty niebankowe, ale w zakresie kredytowania hipotecznego jest to zjawisko marginalne.

U podstaw monopolu kredytowego banków leży przekonanie, że banki finansują akcję kredytową z depozytów przyjmowanych od klientów. Pomijając nawet kwestię zasadności tego założenia trudno nie zauważyć, że monopol ten doprowadził do zdegenerowania zasad gospodarowania finansami przez monopolistę. Znowu warto przywołać tu poglądy Hayka, który stwierdził, że ograniczanie zjawiska monopolizacji gospodarki należy zacząć od usunięcia działań rządu sprzyjających powstawaniu monopoli (tamże, s. 382-383).

Jamie Dimon, dyrektor generalny banku JP Morgan Chase, stwierdził ostatnio, że bankowość to branża schyłkowa. Firmy techonologiczne, tzw. Big Tech, wchodzą w dziedzinę zastrzeżoną do tej pory dla tradycyjnej bankowości w zakresie rozliczeń i kredytowania, czy się to nam podoba, czy nie. Przyspieszenie cyfrowe społeczeństwa, które obserwujemy w dobie pandemii proces ten jeszcze ułatwia i przyspiesza.

Big Tech zdobywa teren banków nie tylko dzięki możliwościom technicznym, z którymi banki nie mogą konkurować, ale również dzięki roztrwonieniu przez banki kapitału zaufania. „Pewne jak w banku" przestało być obiegowym powiedzeniem dopiero około 10 lat temu. Można się spodziewać raczej pojawienia się haseł typu „nie bój się, nie jesteśmy bankiem".

Kolejne linie wadliwych produktów bankowych, wprowadzanych na rynek finansów konsumenckich, spowodowały, że nowego wymiaru nabrał pkt 7 Dyrektywy Rady 93/13/EWG z dnia 5 kwietnia 1993 r. w sprawie nieuczciwych warunków w umowach konsumenckich. Motyw ten stanowi, że zwalczanie nieuczciwych warunków w umowach konsumenckich ma ułatwić przedsiębiorcom nie stosującym nieuczciwych warunków konkurowanie z przedsiębiorcami nieuczciwe warunki stosującymi.

Jeżeli przedsiębiorcami uczciwymi w tym ujęciu nie mogą być banki, tym gorzej dla banków. Pieniądze klientów, zamiast zostać przefiltrowane przez nieuczciwe kredyty trafią wprost na rynek, pobudzając budownictwo, jak i np. wspierając budżet państwa przez zakup obligacji rządowych.

dr Mariusz Korpalski, radca prawny