Odmienne ujęcie, prezentowane m.in. przez K. Bilewską i aprobowane również w orzecznictwie SN, zakłada natomiast, że w celu powstania obowiązku naprawienia szkody nie wystarczy samo naruszenie standardów staranności, ale niezbędne jest także wyraźne naruszenie przepisów prawa. Zwolennicy tego stanowiska uważają, że naruszenie reguł staranności nie jest jeszcze zachowaniem niezgodnym z prawem.
W obecnym stanie prawnym bardziej przekonujące wydaje się drugie stanowisko. W świetle art. 293 i art. 483 k.s.h. naruszenie miernika staranności nie jest okolicznością stanowiącą o bezprawności, lecz przesądza o zawinieniu. W przepisach tych wyraźnie określono podstawy bezprawności i z ich katalogu nie wynika, że obejmują one także niezachowanie wzorca staranności. Odmienna zasada obowiązywała w art. 292 § 2 i 474 § 2 kodeksu handlowego, w których expressis verbis wskazano, że konsekwencją naruszenia wymaganych standardów staranności było powstanie obowiązku odszkodowawczego. Jak zauważono w uzasadnieniu wyroku SN z 24 września 2008 r. (II CSK 118/08), ścisłe określenie w art. 293 k.s.h. przesłanki niewykonania lub nienależytego wykonania stosunku organizacyjnego łączącego spółkę oraz jej funkcjonariuszy było podstawowym celem odrębnego, tj. poza kodeksem cywilnym, uregulowania ponoszonej przez te osoby odpowiedzialności odszkodowawczej ex contractu. Odpowiedzialność menedżerów wynikająca z przepisów k.s.h., mimo jej kontraktowego charakteru, nie ma zatem konstrukcji prawnej w pełni tożsamej z art. 471 k.c.
Wzorzec staranności
W praktyce mogą ponadto występować sytuacje, w których menedżer spółki (dłużnik) postępuje niedbale i narusza wymagany od niego standard staranności, mimo to jednak „szczęśliwym trafem" dochodzi do spełnienia świadczenia i w efekcie do wykonania zobowiązania. W takich przypadkach szczególnie trafny jest cywilistyczny pogląd, że „staranność sama dla siebie nie istnieje". Wypada także podkreślić, że wobec praktycznej równoznaczności niedochowania miernika staranności z zawinieniem nieumyślnym przychylenie się do poglądu, że naruszenie kryterium staranności stanowi także o bezprawności, mogłoby prowadzić do swoistego „automatyzmu" odpowiedzialności. Naruszenie standardów staranności spełniałoby jednocześnie przesłanki bezprawności oraz winy, ponieważ trudno uznać, aby naruszenie miernika staranności „na potrzeby" bezprawności wykazywało jakiekolwiek różnice w stosunku do niezachowania wzorca staranności właściwego dla zawinienia. W razie przyjęcia takiego wnioskowania, mając jednocześnie na względzie prezentowany w doktrynie pogląd, że objęcie stanowiska w organach spółki lub pełnienie w niej określonych funkcji bez posiadania odpowiedniej wiedzy i doświadczenia kwalifikuje się jako naruszenie miernika staranności, należałoby uznać, że osoba, która nie posiadając wymaganych kompetencji obejmuje określone stanowisko w spółce, niejako automatycznie ponosi odpowiedzialność za niemal wszystkie poniesione przez spółkę szkody.
Z drugiej strony jednak, prezentowany de lege lata wniosek, choć jest uzasadniony na tle obecnych norm, wpływa także na niewielkie jak dotychczas ich praktyczne zastosowanie. Obowiązujące zasady odpowiedzialności funkcjonariuszy spółek utrudniają dochodzenie od nich roszczeń i zwiększają ich bezpieczeństwo prawne. Oznacza to w istocie niższy standard ochrony prawnej spółek oraz ich ekonomicznych właścicieli. Do powstania odpowiedzialności nie dojdzie zwłaszcza wówczas, gdy menedżer przekroczy w swoich działaniach dopuszczalne ryzyko gospodarcze, a jednocześnie zaniecha czynności minimalizujących to ryzyko. W aktualnym stanie prawnym samodzielną podstawą odpowiedzialności nie może być także okoliczność podjęcia decyzji całkowicie błędnej od strony ekonomicznej, bez jakiegokolwiek uprzedniego przygotowania, tj. bez uzyskania niezbędnych informacji i ustalenia jej potencjalnych skutków. Wysoce dyskusyjny jest natomiast pogląd, że w takich przypadkach podstaw bezprawności należałoby upatrywać w naruszeniu art. 296 kodeksu karnego. Czym innym jest bowiem przestępstwo działania na szkodę spółki – wymagające spełnienia szczególnych przesłanek, takich jak nadużycie uprawnień lub niedopełnienie obowiązku oraz powstanie „znacznej szkody majątkowej", a czym innym reżim cywilnoprawnej odpowiedzialności odszkodowawczej.
Jakkolwiek zbyt restrykcyjne ukształtowanie zasad odpowiedzialności menedżerów mogłoby mieć niekorzystny wpływ na działalność spółek, jednak nazbyt liberalne regulacje w tym zakresie także prowadzą do negatywnych konsekwencji – poprzez niemożność skutecznej realizacji dwóch podstawowych funkcji odpowiedzialności odszkodowawczej, tj. funkcji kompensacyjnej i prewencyjnej. W systemach prawnych innych państw – m.in. w Niemczech, USA, Wielkiej Brytanii i Francji – zachowanie menedżerów polegające na niedbałym i niestarannym prowadzeniu spraw spółki stanowi wystarczającą podstawę do powstania ich odpowiedzialności. De lege ferenda celowe byłoby dopuszczenie podobnego rozwiązania także na gruncie art. 293 i 483 k.s.h. Mając jednak na uwadze trafny postulat racjonalności odpowiedzialności menedżerów, zmiana taka powinna jednocześnie zostać zrównoważona wprowadzeniem do polskiego prawa spółek zasady tzw. biznesowej oceny sytuacji (business judgement rule). Kwestia ta niewątpliwie wymaga jednak dalszej dyskusji.
