1. W Polsce układów z wierzycielami jest stosunkowo mało. Ma to poprawić ustawa – Prawo restrukturyzacyjne (dalej: projekt ) przygotowana przez zespół Ministerstwa Sprawiedliwości. Niestety, po jego lekturze nietrudno o refleksję, że zawarte w nim rozwiązania mają wątpliwą wartość. Nie dają podstawy do przyjęcia, że istotnie przyczynią się do zmiany stanu rzeczy, na pewno jednak pogorszą sytuację wierzycieli i zagrożą pewności obrotu gospodarczego.
Projekt zawiera 422 artykuły, z których 383 przeznaczone są na prawo restrukturyzacyjne. Ponadto przewiduje obszerne zmiany w prawie upadłościowym i naprawczym (ogółem 237) i w 26 innych ustawach. Wprowadza się nową terminonologię, nie zawsze logicznie uzasadnioną. W ramach prawa restrukturyzacyjnego, które ma zapobiegać upadłości, przewiduje się cztery tzw. postępowania restrukturyzacyjne : 1) postępowanie o zatwierdzenie układu, 2) przyspieszone postępowanie układowe, 3) postępowanie układowe i 4) postępowanie sanacyjne. Konstrukcja zarówno przyspieszonego postępowania układowego, jak i postępowania układowego w swej istocie odpowiada zasadniczej strukturze postępowania układowego z 1934 r. W obu dłużnik w zasadzie sam będzie zarządzał swoim majątkiem, pilnowany przez nadzorcę sądowego. Możliwość odebrania mu zarządu będzie ograniczona (art. 248, 276 projektu). Postępowanie zaś o zatwierdzenie układu zbliżone jest do obecnego postępowania naprawczego. Postępowanie sanacyjne, ze względu na skutki jego wszczęcia, odpowiada natomiast faktycznie postępowaniu upadłościowemu, w którym dochodzi do zawarcia układu. W zasadzie dłużnikowi odebrany zostanie zarząd, a ustanowiony zarządca będzie podejmował działania zgodnie z przyjętym planem restrukturyzacyjnym, w ramach którego może zbywać majątek dłużnika czy rozwiązywać zawarte przez niego umowy (art. 292, 299, 313 projektu). Po takich działaniach dopiero dojdzie do głosowania nad układem ( art. 115 projektu). Projekt zachował także możliwość zawarcia układu w postępowaniu upadłościowym.
2. Według projektu w stosunku do jednego dłużnika będzie można prowadzić kolejno trzy postępujące po sobie postępowania restrukturyzacyjne. Najpierw o zatwierdzenie układu, a gdy zakończy się niepowodzeniem, to jedno z postępowań układowych, tj. albo przyspieszone układowe (dla spraw, w których suma spornych wierzytelności nie przekroczy 15 proc.), albo układowe (dla pozostałych spraw – art. 236, 268 projektu). Jeżeli zostaną umorzone z powodu cofnięcia przez dłużnika wniosku o jego wszczęcie albo nieprzyjęcia układu, będzie można wszcząć postępowanie sanacyjne (art. 204 projektu). Przy czym projekt nie przewiduje, ile czasu musi minąć od zakończenia jednego postępowania, aby można było wszcząć kolejne. Można też będzie prowadzić dwa równoległe z postępowaniem sanacyjnym – o zatwierdzenie układu częściowego oraz przyspieszone postępowanie układowe (art. 186 ust. 3 projektu). Już taka ilość procedur restrukturyzacyjnych budzi wątpliwości. Przede wszystkim niezrozumiałe jest wyodrębnienie przyspieszonego postępowania układowego. Jego regulacja, oparta głównie na skróceniu terminów na dokonanie pewnych czynności – terminy te mają charakter instrukcyjny – i na pominięciu postępowania zabezpieczającego, nie jest dostatecznym gwarantem szybkiego zawarcia układu, gdyż to w dużym stopniu zależeć będzie od sprawności organizacyjnej nadzorcy czy sędziego komisarza. Najbardziej krytycznie (o czym niżej) jednak należy ocenić postępowanie sanacyjne.
3. Wszystkie postępowania będą wszczynane w zasadzie na wniosek dłużników, i to nie tylko zagrożonych niewypłacalnością, lecz także już niewypłacalnych w rozumieniu prawa upadłościowego (art. 4 i 6 projektu). Jako zasadę też przyjęto, że odmowa wszczęcia postępowania jest możliwa tylko w wyjątkowych przypadkach wskazanych w ustawie. Może to nastąpić, „jeżeli jego otwarcie zmierzałoby do pokrzywdzenia wierzycieli", a odmowa otwarcia postępowania układowego i sanacyjnego także wtedy, „gdy nie zostanie uprawdopodobniona zdolność do bieżącego zaspokajania kosztów postępowania i zobowiązań powstałych po jego otwarciu" (art. 7 projektu). Rozwiązania te nasuwają uzasadnione wątpliwości. Pomijam tu problem zdolności do bieżącego zaspokajania kosztów postępowania i zobowiązań powstałych po jego otwarciu, gdyż niemożność pokrycia kosztów postępowania w naszym prawie, co do zasady, zawsze była podstawą odmowy wszczęcia postępowania upadłościowego. Wątpliwości budzi odmowa otwarcia postępowania z uwagi na to, że zmierza ono do „pokrzywdzenia wierzycieli". W przypadku niewypłacalności dłużnika bowiem wierzyciele – co wynika z samej istoty niewypłacalności – nigdy nie zostaną w pełni zaspokojeni, dlatego zawsze, obiektywnie rzecz biorąc, są „pokrzywdzeni". Zgodnie z wykładnią językową przepisów projektu żadne postępowanie restrukturyzacyjne nie będzie mogło być wszczęte. Czy o to chodzi? Brak w projekcie bliższych określeń, jak w kontekście tej ustawy rozumieć „pokrzywdzenie wierzycieli", stwarza z kolei także niebezpieczeństwo, że termin ten będzie dowolnie rozumiany przez poszczególne sądy. Z uwagi na to, że w sprawach mają orzekać sądy rejonowe, i to w składzie jednoosobowym, a ponadto, że od postanowień o otwarciu postępowań restrukturyzacyjnych nie będzie wierzycielom przysługiwał środek zaskarżenia (art. 245, 275, 291 projektu), nie dojdzie do ujednolicenia wykładni w tak zasadniczych kwestiach, jak podstawy wszczęcia tych postępowań. Istnieje natomiast realne niebezpieczeństwo, że przy liberalnym podejściu do podstaw wszczęcia postępowań restrukturyzacyjnych przez poszczególne sądy może dojść do wszczynania kolejnych procedur restrukturyzacyjnych, w efekcie czego postępujące po sobie postępowania restrukturyzacyjne mogą trwać latami. Ponieważ wszczęcie postępowań układowych i sanacyjnego wyklucza możliwość zaspokojenia roszczeń wierzycieli w drodze postępowania upadłościowego, egzekucji oraz postępowania zabezpieczającego, stwarza to poważne zagrożenie dla pewności obrotu gospodarczego przez doprowadzenie wierzycieli dłużnika, zwłaszcza słabszych ekonomicznie, do stanu niewypłacalności i, na zasadzie efektu domina, do dalszych postępowań restrukturyzacyjnych czy upadłościowych. Należy przy tym podkreślić, że proponowane rozwiązania – wbrew uwagom zawartym w uzasadnieniu projektu – wcale nie zapewniają restrukturyzacji zobowiązań i majątku dłużnika, ponieważ zawarcie układu, w którym nastąpiłaby taka restrukturyzacja, uzależnione jest od woli określonej większości wierzycieli, której przecież nie można zadekretować ustawą. Jest wielką naiwnością przyjmowanie, że wierzyciele, którzy raz nie zgodzili się na układ, zgodzą się nań w następnym postępowaniu restrukturyzacyjnym. Możliwość prowadzenia nawet trzech postępujących po sobie postępowań restrukturyzacyjnych wytworzy natomiast stan przewlekłych procedur skutecznie utrudniających wierzycielom dochodzenie roszczeń, by po latach tak prowadzonych postępowań doprowadzić do upadłości, gdy już w przedsiębiorstwie dłużnika nie będzie majątku, z którego wierzyciele będą mogli się zaspokoić. Tym bardziej że jest wysoce prawdopodobne, że w czasie prowadzenia postępowań restrukturyzacyjnych wartość przedsiębiorstwa dłużnika na pewno spadnie. Jest bowiem rzeczą powszechnie znaną, że przedsiębiorca prowadzący postępowanie, w którym zawieszona jest spłata jego zobowiązań – jakkolwiek byśmy postępowanie to nazwali – nie jest wiarygodnym partnerem w obrocie gospodarczym. W związku z tym nie znajduje nowych zamówień, które pozwoliłyby mu rozwinąć produkcję czy rozszerzyć świadczone usługi, dzięki czemu mógłby powiększyć swój majątek. W efekcie po przeprowadzeniu postępowań restrukturyzacyjnych dłużnik nie będzie posiadał majątku, z którego wierzyciele będą mogli się zaspokoić, co mogłoby nastąpić, gdyby skierowali egzekucję do majątku dłużnika przed wszczęciem tych postępowań lub gdyby przeprowadzono wobec dłużnika postępowanie upadłościowe. Umożliwi to dłużnikom szantażowanie wierzycieli według zasady „jeżeli nie zgodzicie się na układ, to w następnym postępowaniu restrukturyzacyjnym dostaniecie jeszcze mniej albo wcale". Trudno to zaakceptować. Warto dodać, że proponowane w projekcie rozwiązania rażąco odbiegają od kierunków zmian przewidzianych w prawie Unii Europejskiej. Zgodnie z rekomendacją Komisji Europejskiej z 12 marca 2014 r. postępowanie zapobiegające upadłości powinno trwać nie dłużej niż cztery miesiące, a wyjątkowo 12. Tymczasem postępowanie sanacyjne może trwać 12 miesięcy i być przedłużone (art. 115 projektu). Postępowania zaś układowe w ogóle nie mają wyznaczonego czasu trwania.
4. Zastrzeżenie budzi także regulacja projektu dotycząca sytuacji wierzycieli. Ich rola jest bardzo ograniczona. Nie mają realnego wpływu na wybór zarządcy czy nadzorcy. Artykuł 42 projektu przewiduje wprawdzie, że sąd powołuje nadzorcę wskazanego przez dłużnika, jeżeli zgodę wyrażą na to wierzyciele mający ogółem 30 proc. ogólnej sumy wierzytelności. Sąd może jednak go nie powołać, jeżeli osoba ta, jego zdaniem, nie daje rękojmi należytego wykonywania obowiązków. Na postanowienie to nie przysługuje zażalenie, dlatego przepis ten ma charakter lex imperfecta. W porównaniu z obecnym stanem prawnym projekt ogranicza też wydatnie rolę rady wierzycieli, która i tak jest tylko organem fakultatywnym. Według projektu w ogóle nie jest wymagana zgoda rady wierzycieli na sprzedaż składników majątku dłużnika o wartości poniżej 100 tys. euro (art. 134 projektu), wyjaśnienia zaś udzielane członkom rady i badanie przez nich dokumentów nie mogą naruszać tajemnicy przedsiębiorstwa (art. 133 projektu). Z uwagi na użyte pojęcie tajemnicy przedsiębiorstwa rozwiązanie to skutecznie wyłączy możliwości informowania rady wierzycieli o faktycznym stanie przedsiębiorstwa dłużnika pod pretekstem naruszania tej tajemnicy, co powoduje, że działalność rady wierzycieli w postępowaniach restrukturyzacyjnych zostanie znacznie zminimalizowana. Może nawet stanie się fikcją. Zdumienie musi też budzić przewidziana w projekcie możliwość przeprowadzenia zgromadzenia wierzycieli w celu zawarcia układu, w sytuacji, gdy brakować będzie dowodów doręczenia zawiadomienia o terminie tego zgromadzenia prawie połowie wierzycieli uprawnionych do głosowania (art. 118 ust. 2). Takie rozwiązanie stworzy idealne warunki do różnego rodzaju manipulacji, np. celowe niezawiadamianie określonych wierzycieli, zwłaszcza tych, którzy znają sytuację ekonomiczną dłużnika i którzy na zgromadzeniu wierzycieli mogliby zakwestionować sens układu. Jest to rozwiązanie nie do przyjęcia jako naruszające konstytucyjną zasadę prawa do sądu.
