Potrzeba więcej zaufania

Sejm uchwalił 7 lutego kolejną nowelizację Prawa zamówień publicznych (Pzp). Która to już zmiana? 38, 39, może 40? A przecież minęło ledwie kilka tygodni od wejścia w życie poprzedniej, a od uchwalenia ustawy – 10 lat. Większości z tych nowel ustawodawca nadał istotne znaczenie – były takie, które zmieniały 200 przepisów! Nawet ci, którzy od lat zawodowo zajmują się zamówieniami publicznymi, mogą czuć się zdezorientowani. Posłowie pracują już nad kolejnymi modyfikacjami.

Nowelizacja, która weszła w życie 24 grudnia 2103 r., podjęła ważny problem. Rząd, a za nim parlament postanowił ułatwić życie podwykonawcom. Wszyscy pamiętamy dramatyczne wydarzenia z 2012 r., kiedy wiele firm uczestniczących w budowie autostrad czy Stadionu Narodowego stanęło na skraju bankructwa. Wiele osób uważało wtedy za swój obowiązek wyrazić opinię, a czasem przedstawić pomysł na zmiany w ustawie. Efekt legislacyjnie rozczarowujący: wątpliwa merytorycznie, ale za to dość obszerna i kazuistyczna przedmiotowa zmiana ustawy Pzp i kontrowersyjna konstytucyjnie ustawa z 28 czerwca 2012 r. o spłacie niektórych niezaspokojonych należności przedsiębiorców, wynikających z realizacji udzielonych zamówień publicznych. A przecież ówczesna debata miała jednak pozytywny walor, bo otworzyła wielu osobom oczy na kryzys całego systemu zamówień publicznych. Nagle chętniej słuchani byli ci, którzy wskazywali na konieczność zmiany założeń udzielania kontraktów.

Prawda jest taka, iż system stał się mniej wydolny. Jest obarczony poważnym ryzykiem uzyskiwania rozwiązań niedoskonałych, a co się z tym wiąże – nie daje gwarancji płynnego wprowadzania w krwiobieg gospodarczy pieniędzy publicznych, w tym pochodzących z UE. Fiasko wielu dużych projektów infrastrukturalnych, bankructwa, połajanki instytucji europejskich – to tylko niektóre z argumentów potwierdzających smutną diagnozę.

Wreszcie problem zaczęli dostrzegać i politycy. Tyle tylko, że aktywność rządu i większości parlamentarnej przejawia się w przygotowywaniu kolejnych cząstkowych projektów ustaw. Niektóre propozycje idą w dobrym kierunku, ale to wszystko jest fragmentaryczne. Tej oceny nie zmieniają postulaty wpływowych polityków koalicji o potrzebie budowy nowego systemu udzielania zamówień, bo jak na razie są to tylko deklaracje. Z kolei główna partia opozycyjna przygotowała interesujące założenia nowej ustawy, ale prace nie wyszły poza wstępną dyskusję.

Niemniej aktywność polityków i ekspertów cieszy. Powinna zaowocować wreszcie poważną debatą i kompleksowymi propozycjami zmian w systemie. Biorąc pod uwagę czekające nas kolejne wielkie zamówienia publiczne związane z nową unijną perspektywą budżetową, uważamy, że koniecznością staje się nie tylko debata, ale i określenie na nowo systemu zamówień publicznych. Właśnie uchwalone zostały nowe dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady w sprawie zamówień.

Dla wielu zamawiających celem jest przede wszystkim zawarcie umowy. To rzekomo ma świadczyć o ich sukcesie i otworzyć ścieżkę wydatkowania pieniędzy

Przedstawiamy kilka propozycji, które mogłyby lec u podstaw nowego systemu. Zmiany nie mają wyłącznie charakteru legislacyjnego.

Po pierwsze, zmiana filozofii

Zamówienie publiczne to efektywność rozumiana jako wykonanie umowy. Samo postępowanie o udzielenie zamówienia i zawarcie umowy to tylko narzędzia służące temu celowi. Niby oczywiste, ale liczne i często głośne przypadki problemów przy realizacji publicznych kontraktów wskazują, że w praktyce jest inaczej. Dla wielu zamawiających celem jest przede wszystkim zawarcie umowy. To rzekomo ma świadczyć o ich sukcesie. Niestety przepisy, a w ślad za nimi praktyka w sferze finansów publicznych utwierdzają te niedobre nawyki. Trzeba więc zastanowić się nad instrumentami prawnymi wymuszającymi na zamawiających postulowane przez nas podejście do udzielenia zamówień.

Po drugie, nie tylko ?kryterium ceny

Na wstępie należy stanowczo stwierdzić: cena jest najlepszym i najbardziej obiektywnym kryterium wyboru oferty. Ale nie w każdym przypadku. Dla zapewnienia pełnej porównywalności ofert konieczne jest spełnienie podstawowego warunku, jakim jest precyzyjny opis przedmiotu zamówienia. Na pewno nie było tak we wszystkich z 92 proc. postępowań konkurencyjnych ogłaszanych w Biuletynie Zamówień Publicznych w 2012 r., czy 76 proc. postępowań ogłaszanych w Dzienniku Urzędowym UE.

Konieczne jest zapewnienie wykonawcom większej dostępności środków ochrony prawnej, w tym odwołań, a nawet powrót do instytucji protestu

Przy dużych postępowaniach infrastrukturalnych (autostrady, wielkie platformy informatyczne etc.) kryterium ceny jako jedyne nie spełnia swojej roli. Nieprawidłowe stosowanie go może mieć wpływ na kondycję całej gospodarki. Liczne bankructwa firm budowlanych nastąpiły przecież po postępowaniach z kryterium ceny.

Często postuluje się, by problem ten rozwiązać działaniami legislacyjnymi. Jeden z klubów parlamentarnych złożył projekt w Sejmie (jak się wydaje, niedopracowany i nie do końca przemyślany). Nie jesteśmy zwolennikami szczątkowych rozwiązań prawnych, a obecne przepisy Pzp wydają się być wystarczające.

Kluczowa wydaje się zmiana praktyki i danie impulsu wszystkim uczestnikom systemu, że kryterium ceny nie jest uniwersalnym kluczem otwierającym każde drzwi do sukcesu. Nie może być też dla zamawiających gwarancją prawidłowego przeprowadzenia każdego postępowania. Ale oczywiście kontrakt publiczny nie może od ceny abstrahować.

Dlatego warto sięgnąć do uregulowań unijnych. Świeżo przyjęta Dyrektywa klasyczna wspomina, że zamawiający dokonują wyboru „oferty najkorzystniejszej ekonomicznie". Określa się ją na podstawie ceny lub kosztu uwzględnianego „z wykorzystaniem podejścia opartego na efektywności kosztowej", która m.in. może „obejmować najlepszą relację jakości do ceny" (art. 67 ust. 2). To wskazuje, że także instytucje unijne zachęcają do większej refleksji przy określaniu kryteriów wyboru oferty i uwzględnianiu innych rozwiązań niż tylko cena.

Mając to, widzimy ogromną edukacyjną rolę Urzędu Zamówień Publicznych, ciężką pracę ekspertów i komentatorów. Przede wszystkim potrzeba jednak zmiany w podejściu instytucji kontrolnych.

Po trzecie, więcej swobody

Choć dużo problemów przy kontraktach publicznych wynika z działań zamawiających, to warte rozważenia jest przyznanie im nieco większej swobody. Myślimy o prorynkowym podejściu do kształtowania warunków postępowania. Oczywiście przy zachowaniu zasad konkurencyjności i równego traktowania wykonawców.

Chcielibyśmy wskazać na kształtowanie wzorów umów, możliwość częstszego stosowania klauzul waloryzacyjnych czy innych postanowień zawierających opis i podział ryzyka pomiędzy strony kontraktu. Niby to już możliwe, a nawet wspierane przez instytucje państwowe (np. UZP), ale praktyka działania zamawiających wskazuje, że z różnych powodów z tych instrumentów nie korzystają. Tu więc, podobnie jak przy kryterium ceny, potrzebny jest impuls dla wszystkich uczestników systemu, głównie dla zamawiających, i instytucji kontrolnych.

Ponadto warto rozważyć nieco mniej rygorystyczne podejście ?do oceny sposobu określenia warunków zmiany umów. W takiej sytuacji konieczne będą zmiany ustawowe. Rzecz jasna, zmiana umowy powinna być uzależniona od określonych przesłanek, ale wydaje się uzasadnione rozluźnienie obecnych norm.

Po czwarte, wykonawcy ?to też uczestnicy systemu

Dziś system tworzy rażącą dysproporcję w sytuacji prawnej zamawiających i wykonawców. A przecież wykonawcy są równie istotni, jak zamawiający: są stroną w postępowaniu i stroną umowy. Mamy świadomość, że sytuacja zgodna z cywilistyczną zasadą równowagi stron jest trudna ?do osiągnięcia i zamawiający zawsze będą bardziej uprzywilejowani. Niemniej konieczne są zmiany legislacyjne. Wspomnimy o jednej fundamentalnej zmianie – konieczne jest zapewnienie większej dostępności środków ochrony prawnej, w tym odwołań, a nawet powrót do instytucji protestu.

Argumentów za tym jest wiele: wystarczy wspomnieć, że to wykonawcy stawali się pierwszym i bardzo efektywnym elementem kontroli całego procesu udzielania zamówień. Ponadto był to nie tylko skuteczny, ale też tani instrument regulujący system publicznego kontraktowania, zabezpieczający też interesy wykonawców. I nie dajmy się zwieść statystykom, które mówią, ?że teraz średni czas trwania postępowania należy do najkrótszych w Europie. Uważamy, że sprawności systemu nie można przeciwstawiać ?innym wartościom. Warto wspomnieć o niczym nieuzasadnionym ekstremalnie wysokim koszcie wniesienia skargi przy odwołaniu wykonawcy od wyroku Krajowej ?Izby Odwoławczej. To skutkuje ?faktycznym odebraniem prawa do sądu.

Po piąte, niech strony ?będą partnerami

To wynika z powyższych refleksji. Starajmy się z nieco większym zaufaniem spojrzeć na strony postępowania. Stwórzmy system dopingujący strony do współdziałania, a nie rywalizacji. Więcej zaufania to większa skuteczność. To zasada znana z teorii zarządzania. Dlaczego nie możemy wprowadzić jej do systemu zamówień publicznych? Tego oczywiście nie da się zadekretować precyzyjnie opisanymi normami prawnymi. To raczej postulat i konieczny element edukacji uczestników systemu.

Po szóste, niech kontrola zwiększy sprawność ?systemu

Nie negujemy celowości istnienia instytucji kontroli angażujących się w weryfikację udzielanych zamówień publicznych. Doceniamy determinację w tropieniu patologii przy wydawaniu środków publicznych (prosilibyśmy czasem o więcej, tj. by niektórzy zostali na trwałe odsunięci od dysponowania publicznym mieniem). Praktyka kontroli zamówień publicznych nazbyt często jednak skutkuje przekraczaniem niewidzialnej granicy między dbałością o uczciwość i efektywność systemu a nadmiernym rygoryzmem i formalizmem. Wywołuje to obawy mogące blokować ich racjonalne działania zamawiających. Zasadnicza idea kontroli i nadzoru nad procesem udzielania zamówień została gdzieś zagubiona. Bo przecież dobra i skuteczna kontrola to nie taka, gdzie znajdzie się cokolwiek „na" zamawiającego, ale ta, w której przez wskazanie ewentualnych nieprawidłowości podniesie się sprawność i prawidłowość całego procesu. Wielu zamawiających, w odpowiedzi na pytanie – dlaczego nie chcą stosować innych niż cena kryteriów wyboru oferty, wprowadzać do umów klauzul waloryzacyjnych czy definiować szerzej zasad rozkładu ryzyka – bardzo często stwierdzi, że boją się kontroli i zarzutów.