Jak nie wpaść w kłopoty w szale zakupów

Deweloperzy, jeżeli mają zamrożoną gotówkę, zapewne wykupią wszelkie distress assets, jakie tylko na rynku pozostały. Konsumenci zaś już ustawiają się w kolejce do banków i sprawdzają, czy te będą wchodziły w program „Bezpieczny Kredyt 2 proc." z dopłatą państwa. W tym szaleństwie i jedni i drudzy muszą uważać na ryzyko, jakie się przy takich okazjach pojawia.

Jest oto problem z pozwoleniem na budowę, gdy nieruchomość przechodzi portfolio do portfolio. Spółka nieruchomościowa wystąpiła o pozwolenie na budowę budynku wielorodzinnego. Gdy je dostała, została wystawiona razem z nim na sprzedaż. Nabywca uznał jednak, że nie do końca odpowiada mu projekt, więc wystąpił o zmianę pozwolenia na budowę. Dostał je, po czym zaczęła szaleć inflacja i realizacja projektu przez dewelopera nie rozpoczęła się. I znowu nieruchomość trafiła na rynek, by trafić do kolejnego nabywcy. A czas płynął. W końcu inny deweloper uznał, że stać go na nieruchomość, przeniósł na siebie pozwolenie na budowę i rozpoczął inwestycję. A wkrótce otrzymał zawiadomienie o wszczęciu postępowania w sprawie wygaśnięcia pozwolenia na budowę.

Czujność ponad wszystko

Transakcje pomiędzy spółkami deweloperskimi nie są niczym nadzwyczajnym, dochodzi do nich zwykle w ramach sprzedaży nieruchomości z tzw. banku ziemi dewelopera, czyli zanim właściciel gruntu przystąpi do przygotowywania dokumentacji projektowej, albo gdy dysponuje już pozwoleniem na budowę, ale jeszcze nie rozpoczął procesu zawierania umów deweloperskich. Zdarzają się także przejęcia projektu już realizowanego, przy czym w tym ostatnim przypadku taka transakcja może być w praktyce jedyną szansą na dokończenie inwestycji np. wobec sporu z generalnym wykonawcą bądź trudności finansowych sprzedającego.

- Opisana powyżej sytuacja to przykład klasycznego ryzyka, które może się potencjalnie zdarzyć w toku procesu inwestycyjnego, jednak z perspektywy ponad 12-letniego doświadczenia chciałbym uspokoić, że to raczej rzadkie przypadki, a nie częsta wada projektu, zaś sam deweloper rozważając przejęcie projektu, ma szansę na zidentyfikowanie tego i innych potencjalnych problemów jeszcze przed przystąpieniem do transakcji zlecając audyt, czyli badanie due diligence – wskazuje adwokat Michał Sołtyszewski, partner w kancelarii act BSWW Legal & Tax.

Wygasa pozwolenie na budowę

Zgodnie z art. 37 ustęp 1 prawa budowlanego decyzja o pozwoleniu na budowę wygasa, jeżeli budowa nie została rozpoczęta przed upływem trzech lat od dnia, w którym decyzja ta stała się ostateczna lub budowa została przerwana na czas dłuższy niż trzy lata.

- Biorąc pod uwagę, że od dnia, w którym pozwolenie na budowę stało się ostateczne minęły trzy lata i w tym czasie żadna ze spółek, która dysponowała pozwoleniem na budowę nie rozpoczęła robót budowlanych, należałoby stwierdzić, że faktycznie pozwolenie na budowę wygasło – uważa radca prawna dr Agnieszka Grabowska –Toś. - Można zastanawiać się, dlaczego żadna ze spółek nie podjęła czynności, które mogłyby zostać uznane za rozpoczęcie robót budowlanych. Zrozumiałe jest to, że nie chciały ponosić kosztów związanych z faktyczną realizacją inwestycji, ale mogły skorzystać z możliwości, jakie daje im artykuł 41 ustawy prawo budowlane, który wyjaśnia, co należy rozumieć przez rozpoczęcie roku budowlanych.

O co powinien zadbać deweloper

Podobnie jak w medycynie zadziała tu złota zasada: lepiej zapobiegać, niż leczyć. Nabywany projekt inwestycyjny należy przeanalizować nie tylko pod kątem rentowności i spodziewanego zysku, ale także pod kątem prawnym i – co szczególnie istotne, jeśli przedmiotem transakcji ma być projekt w trakcie realizacji bądź z już przygotowanym projektem budowlanym – także technicznym i projektowym. Prawnik zajmujący się nieruchomościami najpewniej w toku badania due diligence poprzedzającego transakcję wychwyci mankamenty proceduralne i wady prawne, takie jak wspomniane w przytoczonym stanie faktycznym potencjalne zaistnienie przesłanki do wygaszenia pozwolenia na budowę.

- Badanie due diligence nie sprowadza się do zaalarmowania dewelopera o przeszkodach prawnych, jego równie ważnym celem jest ustalenie zagadnień, którymi należy się zająć, aby planowana transakcja mogła się odbyć w zakładanym kształcie i doprowadzić do osiągnięcia oczekiwanego celu biznesowego. Wieloma zagadnieniami, jak choćby przytoczonym problemem z pozwoleniem na budowę da się zarządzić, jeśli tylko dane ryzyko wychwyci się odpowiednio wcześnie – wyjaśnia mec. Sołtyszewski.

Gdyby druga w peletonie spółka po nabyciu nieruchomości i przeniesieniu na nią pozwolenia na budowę przystąpiła do wykonania prac przygotowawczych, które w skali całej inwestycji są marginalnym kosztem, jak np. wytyczenie geodezyjne obiektów w terenie, to trzecia spółka mogłaby spokojnie kontynuować budowę po przeniesieniu na siebie pozwolenia na budowę. Przesłanka do wygaszenia pozwolenia zaistniałaby w razie przerwania budowy na czas dłuższy niż trzy lata.

Na co uważać w praktyce inwestorskiej

Inny przykład. Pozwolenie na budowę wydano na podstawie decyzji o warunkach zabudowy, a dla terenu, na którym nieruchomość się znajduje, uchwalono następnie miejscowy plan zagospodarowania przestrzennego, który przewiduje niekorzystne – z punktu widzenia inwestora – warunki zabudowy działki. W takim przypadku czasem sięga się po sprawdzone rozwiązanie – po interpretacje pojęcia „rozpoczęcia budowy", którego zaistnienie powoduje, że nie można będzie stwierdzić wygaśnięcia decyzji.

Jak wyjaśnia Jacek Ziembiński, adwokat w Kancelarii Sadkowski i Wspólnicy, takie przedłużanie – niekiedy sztuczne – następuje poprzez dokonywanie wpisów w dzienniku budowy. Przy czym zgodnie z orzecznictwem samo wydanie przez organ architektoniczno-budowlany dziennika budowy nie może stanowić podstawy do uznania, że pozwolenie nie wygasło. Roboty powinny być prowadzone ciągle i powinno to znajdować odzwierciedlenie we wpisach w dzienniku budowy, co też kupujący nieruchomość z już rozpoczętą budową inwestycji powinien zbadać.

- Dotychczas częstą praktyką jest też antydatowanie wpisów w dzienniku budowy, czego wykazanie jest zazwyczaj bardzo trudne dla organu. Przy czym warto zauważyć, że takie rozwiązanie może wkrótce stracić rację bytu - remedium dla organów w zakresie procederu antydatowania wpisów w dzienniku budowy powinien okazać się elektroniczny dziennik budowy przewidziany przepisami, które weszły w życie 27 stycznia 2023 r. – przypomina mecenas Ziembiński.

Według obecnego stanu prawnego dziennik budowy w formie papierowej może być nadal wykorzystywany, należy jednak pamiętać, że nowelizacja ta przewiduje, że takie dokumenty będą mogły być wydawane co do zasady do dnia 31 grudnia 2023 r.