Rz: Od kilku tygodni obowiązują znowelizowane przepisy ustawy prawo zamówień publicznych. Które z nich są najistotniejsze?

Aldona Kowalczyk: W moim przekonaniu najbardziej rewolucyjna zmiana dopiero nastąpi. Mówię tu o wprowadzeniu obowiązkowej komunikacji elektronicznej, odroczonej do 18 października 2018 r. (a w zakresie centralnych jednostek zakupujących – do 18 kwietnia 2017 r.). Będzie to dotyczyło zarówno ofert, jak i innych dokumentów składanych w przetargach publicznych. Zostaną także wprowadzone nowe instrumenty, takie jak np. katalogi elektroniczne (sposób przedstawiania informacji zawartych w ofercie). Do tej zmiany polski system zamówień publicznych nie jest jeszcze przygotowany, a wbrew pozorom perspektywa czasowa nie jest aż tak odległa.

A na które z przepisów, które weszły już w życie zamawiający i wykonawcy powinni zwrócić szczególną uwagę?

Aldona Kowalczyk: Gdyby ograniczyć się do wskazania dwóch – trzech najważniejszych z nich, to – to pomijając słynne już kwestie związane z zamówieniami in-house – wymieniłabym jeszcze wprowadzenie nowych przesłanek i zasad wykluczenia z postępowania. Obowiązkowe wykluczenie wykonawcy powoduje w myśl nowych przepisów między innymi już sama próba wpłynięcia na czynności zamawiającego lub pozyskania informacji poufnych dających przewagę wykonawcy w przetargu. Wykonawcy powinni pamiętać, że zamawiający będzie mógł wykluczyć wykonawcę na każdym etapie postępowania. Nowela wprowadziła także całkowicie inny niż ten, do którego jesteśmy przyzwyczajeni na gruncie zamówień publicznych, proces kwalifikacji podmiotowej wykonawców. Dotychczas kwalifikacja ta wymagała, aby wykonawcy wraz ze stosownymi oświadczeniami dotyczącymi spełniania warunków udziału w postępowaniu i niepodlegania wykluczenia z niego składali również dokumenty to potwierdzające. Teraz natomiast ocenę spełnienia warunków udziału w postępowaniu zamawiający dokonuje co do zasady na podstawie złożonych oświadczeń, a dokumenty potwierdzające te oświadczenia składane są dopiero po ocenie ofert i jedynie przez tego wykonawcę, którego oferta została oceniona najwyżej.

Anna Szymańska: Zwróciłabym także uwagę na obowiązek niemniej korzystnego traktowania wykonawców z państw – stron Porozumienia Światowej Organizacji Handlu (porozumienie GPA), jak wykonawców unijnych. Literalny nakaz płynący z tego przepisu jest oczywisty, jednak w szerszej perspektywie oznacza to możliwość wprowadzania równego rodzaju ograniczeń dla przedsiębiorców z krajów trzecich (nie będących stronami porozumienia GPA), np. konieczność ustąpienia miejsca na „krótkiej liście" prekwalifikacyjnej wykonawcom z UE/GPA. Jest to element szerszej debaty toczącej się w Brukseli, której celem jest większe otworzenie zagranicznych rynków dla przedsiębiorców unijnych (w tym polskich) – na zasadzie wzajemności. Z perspektywy codziennego uczestniczenia na rynku zamówień publicznych, niezwykle istotną zmianą jest natomiast wprowadzenie formularza JEDZ (Jednolity Europejski Dokument Zamówienia), który ma zastąpić niektóre dokumenty na etapie składnia ofert lub wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu.

Dokument JEDZ ma uprościć i odformalizować postępowanie o zamówienie publiczne.

Aldona Kowalczyk: Taki był zamysł unijnego ustawodawcy, ale czy tak będzie, nie ma pewności. Już teraz powstaje wiele pytań dotyczących JEDZ i wydaje się, że ustawodawcy unijnemu, który rozporządzeniem narzucił nam treść tego formularza, operacja ta nie wyszła najlepiej.

Anna Szymańska: Rzeczywiście, w praktyce pojawia się wiele problemów interpretacyjnych związanych z tym formularzem. Po pierwsze, sposób wypełnienia JEDZ budzi wątpliwości, niestety polska wersja językowa JEDZ posługuje się terminologią w dużej mierze oderwaną od języka ustawy Pzp. Po drugie, wypełnienie JEDZ jest skorelowane z nowymi, bardzo restrykcyjnymi przesłankami wykluczenia. Oznacza to, że nieprawidłowości w tym oświadczeniu własnym mogą być potraktowane jako wprowadzenie zamawiającego w błąd lub zatajenie informacji, ze skutkiem wykluczenia. Z drugiej strony, sytuacje opisywane w JEDZ (np. dotyczące wcześniejszych doświadczeń kontraktowych, czy wywiązywania się – wedle wiedzy wykonawcy – z obowiązków w dziedzinie prawa środowiska, prawa socjalnego i prawa pracy) bardzo często nie są zero- jedynkowe. Trudno zatem, aby wykonawca dobrowolnie przyznawał się do rzekomego błędu, który z jego perspektywy takim nie jest. Przyznanie tu ma cel sanujący, przedsiębiorca bowiem tylko w przypadku wyraźnego oświadczenia w JEDZ o podleganiu wykluczeniu, może zastosować tzw. procedurę samooczyszczenia. Mam nadzieję, że interpretacja przepisów w tym zakresie będzie staranna i rozważna. Przesłanki wykluczenia jak każde sankcje nie powinny być rozszerzane (dotyczy to także wykładni). Wykluczenie powinno mieć miejsce w adekwatnych sytuacjach, zgodnie z zasadą proporcjonalności.

Czy dzięki wprowadzeniu JEDZ do postępowania o zamówienie publiczne będzie ono trwało krócej?

Aldona Kowalczyk: Moim zdaniem niekoniecznie. Trudno nie oprzeć się wrażeniu, że w ten sposób niejako wprowadzono de facto dodatkowy etap postępowania. Zamawiający od wszystkich uczestników postępowania żąda JEDZ, następnie od ocenionego najwyżej odbiera dodatkowe dokumenty. Za każdym razem w grę wchodzi osobna procedura wyjaśnień lub uzupełnienia dokumentów. Może to bardzo przedłużyć postępowanie - zwłaszcza, jeżeli pojawią się odwołania do Krajowej Izby Odwoławczej. Obecnie po wyborze oferty najkorzystniejszej wykonawcy uplasowani na dalszych miejscach w rankingu ofert będą analizować oferty konkurencji. Z wyjątkiem jednak wybranego wykonawcy, w dalszych ofertach nie znajdziemy wielu dokumentów formalnoprawnych, których przecież zamawiający nie żąda od wykonawców nr 2, 3, itd.

Anna Szymańska: Dochodzimy tu do bardzo istotnej kwestii - pojawia się bowiem pytanie o możliwość kwestionowania wyboru oferty przez np. wykonawcę z pozycji trzeciej, który obecnie nie kwestionuje oferty drugiej ale nie jest wykluczone, że po ewentualnym ponownym wyborze oferty najkorzystniejszej i złożeniu dokumentacji przez wykonawcę nr 2, zaistniałyby podstawy do zakwestionowania i tego wykonawcy. Podobny problem znany jest obecnie w procedurze koncesyjnej. W tym zakresie jestem za jak największą koncentracją postępowania odwoławczego. Wszyscy wykonawcy powinni mieć możliwość zakwestionowania oferty najkorzystniejszej i ocenionych wyżej wykonawców (oczywiście z wyjątkiem zarzutów, których nie można w danym momencie podnieść z uwagi na brak dokumentów). Odkładanie tego w czasie tylko przedłuży procedurę i spowoduje, ze każdy kolejny wybór będzie kwestionowany na podstawie zarzutów, które mogłyby zostać podniesione dużo wcześniej. Zobaczymy jak podejdzie do tego Krajowa Izba Odwoławcza.

Aldona Kowalczyk: Warto także wrócić uwagę na postępowania wieloetapowe. Wyobraźmy sobie na przykład trwające półtora roku negocjacje z ogłoszeniem, do których zakwalifikowało się pięciu wykonawców z piętnastu zainteresowanych. Po przejściu wszystkich etapów zamawiający w końcu ocenia jednego z wykonawców najwyżej, w następstwie czego wzywa go do przedłożenia dokumentów podmiotowych. I tu okazuje się, że nie spełnia on jednego z warunków udziału w postępowaniu i powinien być wykluczony już na pierwszym etapie postępowania. Postępowanie, jak się wydaje, nadaje się do unieważnienia, ponieważ nie można już wrócić do etapu sprzed złożenia ofert. Na miejscu zamawiających w tego typu sytuacjach wzywałabym zakwalifikowanych wykonawców do przedłożenia dokumentów jeszcze przed zaproszeniem do składania ofert wstępnych.

Wspomniałyście Panie o zasadzie proporcjonalności. Działanie zgodnie z tą zasadą to obecnie obowiązek zamawiającego. Co oznacza to rozwiązanie w praktyce?

Anna Szymańska: Zasada proporcjonalności w prawie unijnym wywodzi się z zasady równego traktowania i niedyskryminacji. Wcześniej była kierowana przede wszystkim do państw członkowskich. Choć oczywiście była wykładana także jako obowiązek instytucji zamawiających. Dotyczyło to szczególnie określenia warunków udziału w postępowaniu proporcjonalnie do przedmiotu zamówienia. Obecnie jest to zasada ogólna i niezależna. Moim zdaniem to dobra zmiana. Mam nadzieję, że przyczyni się do bardziej elastycznego stosowania prawa zamówień publicznych, a przede wszystkim do dobierania instrumentów prawnych adekwatnych do okoliczności danego przypadku. Chciałabym także, aby ta zasada była przestrzegana również w ramach przygotowywania postanowień przyszłej umowy. Czy bowiem zgodne z zasadą proporcjonalności jest przerzucenie wszystkich ryzyk kontraktowych na wykonawcę? Pewnie odpowiedź zależy od tego, kogo o to spytamy.

Czy są zmiany, które oceniają Panie jako negatywnie lub które już teraz budzą kontrowersje? Jeżeli tak, to jakie?

Aldona Kowalczyk: Według mnie pod znakiem zapytania stoją praktyczne konsekwencje zastosowania tzw. procedury odwróconej w przetargu nieograniczonym. Jest to nowa procedura, w której zamawiający pod kątem wykluczenia może badać tylko wykonawcę z najkorzystniejszą ofertą, nie zaś wszystkich. Paradoksalnie instytucja ta, z założenia mająca przyspieszyć przetarg, de facto może go mocno wydłużyć, jeśli okaże się, że „wybraniec" podlega jednak wykluczeniu. Wtedy pod tym kątem trzeba będzie przebadać kolejnego, podczas gdy w normalnej sytuacji badanie to byłoby prowadzone równolegle. Poza tym fakt zastosowania procedury odwróconej może mieć wpływ na punktację w ramach kryteriów oceny ofert. W takim przypadku porównujemy przecież wszystkie oferty, w tym te, które w standardowym trybie nie podlegałyby porównaniu (ponieważ zostały złożone przez wykonawcę podlegającego wykluczeniu). W każdym przypadku wynik obliczeń może być inny, a zatem inny wykonawca może zdobyć zamówienie. Tego chyba ustawodawca nie przewidział.

Anna Szymańska: Wątpliwości budzi też praktyczny wymiar obowiązku wymagania zatrudnienia na podstawie umowy o pracę. Obecnie zamawiający jest zobowiązany do wskazania czynności wykonawcy i podwykonawców robót budowlanych lub usług, które są objęte obowiązkiem zatrudnienia na podstawie umowy o pracę. Dodatkowo będzie musiał egzekwować ten obowiązek. Jakkolwiek cel jest słuszny i wyrównanie proporcji rynkowych w tym zakresie jest konieczne, to jednak diabeł tkwi w szczegółach. Oczywiście zamówienia publiczne powinny wypełniać także misję społeczną. Wydaje się jednak, że nie rolą zamawiającego jest ustalanie katalogu tego typu czynności. Ilość spraw w polskich sądach o ustalenie stosunku pracy oraz szerokie orzecznictwo w tym zakresie potwierdza, że ta ocena często nie jest łatwa. Nierzadko konkretne okoliczności mające wpływ na ocenę zależą od organizacji danego przedsiębiorstwa i wielu innych czynników. Nie wszystkie przypadki są tak oczywiste jak świadczenie usług ochrony mienia. Z naszych obserwacji wynika, że na zamawiających nałożono niełatwe zadanie.

Podział zamówienia na części to prawo, czy obowiązek zamawiającego? Jakie nowe zasady obowiązują w tym zakresie? Anna Szymańska: Podział zamówienia na części to i prawo i obowiązek. Prawo, bo ustawa wskazuje, że „może". Obowiązek, gdyż w przypadku nie podzielenia zamawiający musi wskazać w protokole postępowania powody takiego stanu rzeczy. Stąd konkluzja, że podział na pakiety powinien być normą. Zamawiający określi także, czy ofertę można składać w odniesieniu do jednej, kilku lub wszystkich części zamówienia. Nowością jest możliwość określenia maksymalnej ilości części, które mogą być przyznane temu samemu wykonawcy. Co innego bowiem złożenie oferty na daną część, a co innego podpisanie umowy w tym zakresie.

Wracając do JEDZ, czy to oświadczenie zastępuje wszystkie dokumenty?

Aldona Kowalczyk: Wbrew pozorom to niełatwe pytanie, ponieważ ustawa nie jest konsekwentna w swoich zapisach. Z jednej strony Prawo zamówień publicznych wyraźnie wskazuje, że JEDZ w postępowaniach unijnych składamy na potwierdzenie takich okoliczności, jak niepodleganie wykluczeniu w postępowaniu, spełnienie warunków udziału w postępowaniu oraz spełnienie kryteriów selekcji (to ostatnie to dodatkowa punktacja prekwalifikacyjna w postępowaniach wieloetapowych). Jak widać, powyższe okoliczności dotyczą aspektów podmiotowych. Z drugiej strony, zgodnie z Pzp, od wykonawcy ocenionego najwyżej żądamy nie tylko dokumentów potwierdzających te okoliczności, ale także dokumentów potwierdzających spełnienie warunków przedmiotowych (odnoszących się do przedmiotu oferty). Te ostatnie nie zostały wskazane w przepisie o JEDZ. Z kolei, sam JEDZ dotyka takich kwestii, jak np. próbki czy zaświadczenia z kontroli jakości, czyli warunków przedmiotowych. Czy zatem dokumenty te składamy wraz z ofertą czy później? Jeżeli wraz z ofertą, to po co oświadczać o tym w JEDZ? Zamawiający nie może też odstąpić od żądania dokumentów, które bada pod kątem kryteriów oceny ofert (ceny, punktowanych parametrów technicznych, itd.), inaczej nie byłby w stanie stworzyć rankingu ofert. Wykonawcy powinni więc dokładnie czytać specyfikacje w zakresie terminów składania poszczególnych dokumentów, natomiast zamawiający powinni dbać o jednoznaczność w tym zakresie.

Jakie będą konsekwencje, jeśli wykonawca w wyznaczonym terminie nie złoży dokumentu, którego zażądał zamawiający? Czy zawsze będzie to skutkować wykluczeniem z postepowania?

Anna Szymańska: Zamawiający ma obowiązek wezwać do uzupełnienia JEDZ lub innych dokumentów, jeżeli są niekompletne, zawierają błędy lub budzą określone wątpliwości. Z tym wiąże się także kwestia aktualności dokumentów. JEDZ składamy aktualne na termin składania ofert, natomiast pozostałe dokumenty podmiotowe (składane tylko przez wykonawcę ocenionego najwyżej) powinny być aktualne na dzień ich złożenia. Jednocześnie zamawiający ma prawo wykluczyć wykonawcę z postępowania na każdym jego etapie, co sugeruje, iż każdy wykonawca powinien dbać o odpowiednią kondycję podmiotową przez cały czas. Sęk w tym, że dokumenty aktualne na czas ich złożenia często nie będą potwierdzały tego, czy oświadczenia z JEDZ są prawidłowe. Dokumenty te będą bowiem dotyczyły innego okresu czasu. Rodzi się też pytanie o pojęcie „aktualności" dokumentów. Jeśli wykonawca na dzień składania ofert (i JEDZ) wykazywał się odpowiednim doświadczeniem (np. robotą budowlaną wykonaną w ostatnich pięciu latach), jednak licząc wstecz od terminu złożenia referencji po dokonaniu oceny ofert, w terminie pięciu lat już się nie mieści – to czy taka referencja będzie aktualna czy nie?

Aldona Kowalczyk: Podobne pytanie może dotyczyć np. wymaganej polisy OC, która wygasa jakiś czas po terminie składania ofert. Czy wykonawca powinien ją przedłużyć w celu wykazania warunku udziału w postępowaniu na dalszym etapie? Wydaje się, że ostrożnościowo powinien. W każdym bowiem momencie z różnych przyczyn może zostać wezwany do złożenia wymaganych dokumentów.

Nowe przepisy kładą większy nacisk na etap realizacji umowy. Jaki jest tego powód?

Aldona Kowalczyk: Zgodnie z intencją ustawodawcy do zamówień publicznych należy podejść bardziej systemowo. Postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego jest oczywiście ważne. Ważne jest dochowanie określonych zasad przy jego przeprowadzeniu i wyborze najkorzystniejszej oferty - wybrana powinna być oferta prawidłowa, najkorzystniejsza, złożona przez wykonawcę nie podlegającego wykluczeniu z postępowania. Wagę tych zasad ustawodawca wzmocnił wprowadzeniem regulacji, zgodnie z którą zamawiający może nawet – już po przeprowadzeniu postępowania - rozwiązać umowę, jeżeli wykonawca w chwili jej zawarcia podlegał wykluczeniu z postępowania. Należy jednak pamiętać, że postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, jakkolwiek tak istotne, nie jest celem samym w sobie. Wszystko, co się dzieje na tym etapie, powinno być determinowane wyborem kontrahenta dającego najlepszą gwarancję należytego wykonania umowy przy zachowaniu zasady best value for money. Na wyborze oferty czy podpisaniu umowy zamówienie publiczne się jednak nie kończy. Kończy się ono z chwilą jego należytego wykonania, a można pokusić się nawet o stwierdzenie, że koniec następuje wraz z zakończeniem cyklu życia przedmiotu zamówienia. O to należyte wykonanie musimy zadbać w przetargu i w fazie wykonawczej.

Anna Szymańska: Z doświadczenia zdobywanego wraz z naszymi klientami wiemy, jak ważna w trakcie realizacji umowy jest też „pamięć historyczna" z etapu przetargu. Treść SIWZ i jej modyfikacje (w tym ich powody), postępowania odwoławcze, wezwania do uzupełnień, wyjaśnień, czy negocjacje z zamawiającym i wreszcie oferta – to wszystko może mieć olbrzymi wpływ na wykładnię umowy, a przez to na prawa i obowiązki obu stron. W zasadzie nie da się odpowiednio wykonać umowy bez odwoływania się do fazy przetargowej. Nawet jej aneksowanie często uzależnione jest od oceny, czy zmiana nie wpłynęłaby na wynik przetargu. Jednocześnie osoby przygotowujące przetargi powinny mieć praktyczna wiedzę na temat wykonania danej umowy, problemów pojawiających się przy realizacji, itd. Między innymi z tych przyczyn zasadą będzie powoływanie zespołu do nadzoru nad realizacją zamówienia na roboty budowlane lub usługi o wartości co najmniej miliona euro. Co istotne, co najmniej dwóch członków zespołu będzie powoływanych do komisji przetargowej.

Dużo mówi się ostatnio o innowacjach w zamówieniach publicznych – czy nowe prawo zamówień publicznych rzeczywiście im sprzyja?

Anna Szymańska: W ustawie mnóstwo jest rozwiązań prawnych promujących innowacje. I nie chodzi tu tylko o nowy tryb partnerstwa innowacyjnego, którego natura powoduje, iż nie będzie wykorzystywany często. Wystarczy jednak wskazać na przepisy dotyczące opisu przedmiotu zamówienia czy kryteriów oceny ofert, wyraźnie umożliwiające promowaniem innowacji produktowych, procesowych czy organizacyjnych. Unowocześnienie przedmiotu oferty lub sposobu jego wykonania (bo na tym może polegać innowacja) ułatwiają także zmienione, bardziej elastyczne procedury negocjacyjne, które – jak mamy nadzieję - będą teraz częściej i skuteczniej stosowane. Wydaje się, iż problem z niewielkim wpływem zamówień publicznych na innowacyjność gospodarki, ma charakter w dużej mierze pozaprawny. Promocja nowości wymaga bowiem wyjścia przed szereg, kreatywności i większego zaangażowania. A jak tu być kreatywnym w sytuacji, gdy bywa, że to co wychodzi poza ustalone standardy, jest traktowane jako zarzut, np. w ramach środków zaskarżenia czy kontroli. Obawa przed odpowiedzialnością powoduje, że zamawiający często stosują rozwiązania standardowe, sprawdzone, a nie koniecznie innowacyjne. Ważny jest zatem proinnowacyjny klimat i podejście. Sytuacja nie jest chyba jednak aż taka zła jakby się mogło wydawać. Nie każdy zamawiający i nie każdy zakup wymaga innowacji. Nie szukajmy ich na siłę, lecz tam gdzie może to być rzeczywiście korzystne.

Czy zmiany dotyczą także zamówień sektorowych, udzielanych w sektorach gospodarki wodnej, energetyki, transportu i usług pocztowych?

Aldona Kowalczyk: Tak. Zmiany nie ominęły także procesów zakupowych w tych sektorach. Są one związane z wdrożeniem nowej dyrektywy sektorowej. Oprócz szeroko omawianych zmian, powiedzmy uniwersalnych, obejmujących wszystkie zamówienia publiczne, w zamówieniach sektorowych mamy do czynienia z wieloma odrębnościami proceduralnymi, o których należy pamiętać. Najważniejsze według mnie są modyfikacje pojęcia zamówienia sektorowego oraz zamawiającego sektorowego. Rozszerza się – przynajmniej w polskiej ustawie - krąg podmiotów objętych tym specyficznym reżimem o jednostki sektora finansów publicznych, wykonujące działalność określaną jako sektorową. Jednocześnie z działalności sektorowej wyjęto poszukiwanie i rozpoznawanie ropy naftowej i gazu. Dla niektórych zamawiających może to oznaczać „wskoczenie" do reżimu klasycznego. Ciekawa nowa regulacja dotyczy zamawiających będących operatorami systemu przesyłowego elektroenergetycznego i udzielanych przez nich zamówień na usługi niezbędne do zapewnienia prawidłowego bezpiecznego funkcjonowania tego systemu. W odniesieniu do takich zamówień zamawiający ci mogą wybrać kilka ofert, o ile taką możliwość przewidzą w ogłoszeniu o zamówieniu lub specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Może to okazać się niezwykle przydatne w zamówieniach na usługi systemowe, w szczególności usługi operacyjnej rezerwy mocy.

Czego możemy jeszcze oczekiwać w najbliższym czasie?

Anna Szymańska: Wkrótce zapewne zostanie uchwalona nowa ustawa o umowach koncesji na roboty budowlane lub usługi, wpływająca także istotnie na rynek partnerstwa publiczno-prawnego w Polsce. Ustawa ma wdrożać dyrektywę koncesyjną 2014/23/UE. Warto wspomnieć o projekcie przekazania spraw koncesyjnych pod legitymację KIO i sądów powszechnych (a nie jak dotąd sądów administracyjnych).

Aldona Kowalczyk: Sporo mówi się od jakiegoś już czasu o konieczności opracowania całkowicie nowego prawa zamówień publicznych. Jest to moim zdaniem obecnie absolutna konieczność.

Aldona Kowalczyk (partner) i Anna Szymańska (counsel) z Kancelarii Dentons, współautorki komentarza „Zamówienia sektorowe. Komentarz" wydanego przez wydawnictwo Wolters Kluwer. — rozmawiała Maria Niedziela