Rz: Od opublikowania w Dzienniku Ustaw przepisów wprowadzających tzw. zamówienia in-house upłynęło już dziewięć miesięcy. Czy w tym czasie udało się wypracować jednolitą interpretację tych istotnych np. dla gmin przepisów?

Wojciech Hartung: Taka trwała wykładnia z pewnością byłaby korzystna zarówno dla zamawiających, wykonawców i wszystkich podmiotów, które chciałyby weryfikować zgodność z prawem postępowań o udzielenie zamówienia wewnętrznego. Niestety, mamy do czynienia z sytuacją odwrotną. Liczba pytań i wątpliwości nie maleje, tylko rośnie.

Chyba największe problemy wynikają z konieczności interpretacji pojęć, którymi ustawa się posługuje, a które nie zostały w polskim prawie dostatecznie precyzyjnie zdefiniowane?

To prawda. Najwięcej kłopotów interpretacyjnych rodzą dwa z nich: pierwszym jest „reorganizacja działalności", a drugim „wiarygodne prognozy handlowe". A to dlatego, że jak wynika z przepisów, przeprowadzenie takiej „reorganizacji" pozwala na udzielenie zamówienia in-house podmiotowi, który nie spełnia kryterium wymagającego, aby 90 proc. jego działalności polegało na wykonywaniu zadań powierzonych mu przez zamawiającego, który chce temu wykonawcy udzielić zamówienia wewnętrznego.

Te 90 proc. działalności to?

Chodzi o warunek, aby 90 proc. przychodów np. gminnej spółki pochodziło bezpośrednio od gminy, która ją nadzoruje i która chce jej zamówienia in-house udzielić. Ważne jest także to, że spełnienie tego 90-proc. progu ustala się na podstawie średniego przychodu tej naszej spółki komunalnej osiągniętego w ciągu ostatnich trzech lat poprzedzających udzielenie zamówienia.

Chyba że nastąpiła reorganizacja jej działalności.

Dokładnie tak. W praktyce często jest tak, że przychody pochodzące z innych źródeł – nazwijmy je komercyjnymi – znacznie przekraczają dopuszczalny przepisami poziom 10 proc. Wystarczy jednak wykazać, że została przeprowadzona „reorganizacja działalności" takiej spółki, aby limit 90 proc. nie był już wyliczany na podstawie danych historycznych, ale właśnie na podstawie „wiarygodnych prognoz handlowych".

Zamawiający, którzy zamierzają z in-house skorzystać, optują za jak najbardziej liberalną wykładnią tych pojęć?

To oczywiste, ale z drugiej strony mamy przedsiębiorców, którzy oczekują, że postępowania w sprawie udzielenia zamówień wewnętrznych będą rzetelnie kontrolowane i weryfikowane.

Chodzi zatem o to, aby organy kontroli uwzględniały w swych ocenach fakt, że zamówienia in-house stanowią jednak wyjątek od procedur konkurencyjnych i, jak ma to miejsce w przypadku innych wyjątków, ich interpretacja powinna być ścisła.

Być może w interpretacji tych pojęć pomogą regulacje unijne?

Niestety Dyrektywa 2014/24/UE dotycząca zamówień publicznych z której faktycznie wprost te pojęcia przepisano również nie zawiera wskazówek co do ich interpretacji. Dlatego, uwzględniając znaczenie i wagę tych pojęć dla praktyki udzielania zamówień in-house, chyba warto zapytać Trybunał Sprawiedliwości UE o to, „co autor miał na myśli". Zdecydowanie lepiej zrobić to na samym początku funkcjonowania tych przepisów.©?

—rozmawiał Michał Cyrankiewicz