Na takim stanowisku stanął Sąd Okręgowy w Krakowie w wyroku z 8 marca 2019 r. w sprawie o sygn. akt: II Ca 147/19 (skarga na orzeczenie KIO 2400/18).

Stan faktyczny

Zamawiający w toku prowadzonego postępowania przetargowego wezwał wykonawcę do złożenia - na podstawie art. 24 ust. 8 ustawy Prawo zamówień publicznych (Pzp) - wyjaśnień w zakresie środków podjętych w ramach tzw. samooczyszczenia. Poinformował wykonawcę, że wie, iż poprzednio realizowana przez niego umowa na rzecz zamawiającego zakończyła się odstąpieniem od umowy. Zdaniem wykonawcy odstąpienie nie było skuteczne, gdyż nastąpiło w sposób niezgodny z klauzulami kontraktowymi. Poza tym przyczyny odstąpienia nie leżały po stronie wykonawcy.

Zamawiający uznał, że złożone wyjaśnienia są niewystarczające i na podstawie art. 24 ust. 4 pkt 5 Pzp wykluczył wykonawcę z postępowania. W uzasadnieniu tej decyzji wyspecyfikował w sposób ogólny zachowania wykonawcy, które miały stanowić podstawę do odstąpienia od ww. umowy.

Wykonawca nie zgodził się z ww. decyzją wnosząc odwołanie do Krajowej Izby Odwoławczej (KIO). W odwołaniu wskazywał, że zamawiający w toku realizowanej uprzednio inwestycji nie zgłaszał zastrzeżeń do sposobu wykonywania umowy, nie naliczył również kar umownych, w tym w szczególności w zakresie w jakim zostało to opisane w uzasadnieniu wykluczenia z postępowania.

Krajowa Izba Odwoławcza podzieliła stanowisko wykonawcy uwzględniając odwołanie. Niemniej jednak, zamawiający wniósł skargę do sądu okręgowego. W dniu 8 marca 2019 r. sąd okręgowy, w ślad za KIO, podzielił stanowisko, że zamawiający winien wykazać już w uzasadnieniu wykluczenia w sposób szczegółowy, że odstąpienie od poprzednio realizowanej umowy było wynikiem zawinionych działań wykonawcy.

Treść uzasadnienia wykluczenia

Sąd zgodził się z wykonawcą, że zamawiający wykluczając go z postępowania nie wykazał, że ziściły się wszystkie przesłanki z art. 24 ust. 5 pkt 4 Pzp. Uzasadnienie w tym zakresie zamawiający ograniczył do powtórzenia treści wypowiedzenia, jednak nie odniósł tych okoliczności do przesłanek wykluczenia określonych w art. 24 ust. 5 pkt 4 Pzp. W pierwszej kolejności bowiem winno zostać wykazane przez zamawiającego – w ramach pojętej w toku postępowania o udzielenie zamówienia czynności, że doszło do niewykonywania lub nienależytego wykonania umowy i że mają one charakter zawiniony (leżący po stronie wykonawcy) i odnoszą się do istotnych elementów zobowiązania. Tym samym, oprócz wskazania na okoliczności rozwiązania umowy – jak w niniejszym wypadku – zamawiający winien wskazać, które elementy nienależytego wykonania umowy uważa za tyle istotne, że stanowiły podstawę do zniesienia istniejącego pomiędzy nim a danym wykonawcą stosunku zobowiązaniowego. Zamawiający powinien poinformować w uzasadnieniu wykluczenia o różnych naruszeniach umowy, jednak w ocenie Izby, nie wykazał on niezbędnego do wykluczenia poziomu istotności naruszeń.

Moment dowodzenia

Sąd zwrócił również uwagę, że zamawiający w uzasadnieniu decyzji o wykluczeniu wykonawcy z postępowania w sposób zdawkowy i lakoniczny przedstawił okoliczności mające potwierdzać fakt nienależytego wykonania umowy przez wykonawcę, sporządził i przekazał uzasadnienie wykluczenia wykonawcy z postępowania w sposób sprzeczny z dyspozycją art. 92 ust. 1 pkt 3 Pzp, co skutkowało koniecznością jego sprostowania, uzewnętrznił dopiero na rozprawie faktyczne intencje zamawiającego oraz przedstawił dowody na poparcie prezentowanych tez. Z art. 24 ust. 5 pkt 4 Pzp wynika, że „wykazanie" podstawy wykluczenia winno mieć odzwierciedlenie w uzasadnieniu wykluczenia wykonawcy z postępowania, a nie dopiero na etapie dowodzenia przed KIO.

Nienależyte wykonanie

Zamawiający nie może zatem opierać się wyłącznie na fakcie, że doszło do rozwiązania wcześniejszej umowy zawartej z wykonawcą. Musi także wykazać, że do rozwiązania umowy (lub zasądzenia odszkodowania) doszło z powodu niewykonania lub nienależytego wykonania umowy przez wykonawcę. Oznacza to, że zamawiający musi wykazać, czego konkretnie wykonawca nie zrobił lub jakiego obowiązku wynikającego z wcześniejszej umowy nie wykonał. Ponadto zobowiązany jest wykazać, że określone we wcześniejszej umowie zobowiązanie, którego wykonawca nie wykonał lub wykonał nienależycie, było dla tej umowy istotne. W świetle dyrektywy klasycznej oznacza to, że zamawiający musi wykazać, że wykonawca albo nie wykonał umowy w ogóle albo wykonał ją nienależycie w stopniu znaczącym lub nienależyte wykonywanie miało charakter uporczywy, nawet jeśli niedociągnięcia nie były znaczące.

Sygnatura akt: II Ca 147/19

Komentarz autorów:

Tomasz Siedlecki, radca prawny, właściciel Kancelarii Siedlecki

Paulina Sawicka, adwokat, Senior Associate, Kancelaria Siedlecki

Omówione orzeczenie wydaje się być niezwykle istotne dla całego rynku zamówień publicznych, gdyż w sposób bezsprzeczny pokazuje, że wykluczenie z art. 24 ust. 5 pkt 4 Pzp nie ma charakteru arbitralnego i automatycznego.

Zamawiający podejmując decyzję o wykluczeniu danego wykonawcy na podstawie ww. przesłanki powinni pamiętać, że podstawa uzasadnienia wykluczenia wykonawcy, wskazująca jedynie na fakt odstąpienia od umowy nie może być ogólna i nieprecyzyjna oraz, że musi odnosić się do przyczyn uzasadniających wykluczenie odwołującego. Decyzja o wykluczeniu z postępowania musi zostać poparta konkretnymi dowodami, a także musi jasno precyzować powody tego wykluczenia wraz ze wskazaniem odpowiedniej podstawy prawnej. Wykonawca nie może domyślać się przesłanek, z powodu których został wykluczony z postępowania.