fbTrack
REKLAMA
REKLAMA

Zamówienia publiczne

Zamawiający mają możliwość premiowania własnego potencjału wykonawców

www.sxc.hu
Od marca 2013 r. w postępowaniach etapowych zamawiający mogą przyznawać punkty wykonawcom tylko za własny potencjał. Nie opłaca się więc korzystać z zasobów innych podmiotów.

Zamawiający mają możliwość premiowania własnego potencjału wykonawców (czyli niepowoływania się na podmiot trzeci) w postępowaniach, w których przewidziane są tzw. prekwalifikacje (np. w przetargu ograniczonym). Zgodnie z dominującą w Krajowej Izbie Odwoławczej linią orzeczniczą przy określaniu zasad wyłaniania wykonawców do dalszych etapów postępowania istnieje bowiem możliwość ograniczenia stosowania przepisów dotyczących korzystania z potencjału podmiotu trzeciego (art. 26 ust. 2b ustawy PZP).

Stało się tak dzięki nowelizacji prawa zamówień publicznych z 2012 r. (weszła w życie w marcu 2013 r.). Dodała ona do art. 48 ust. 2 ustawy PZP, który dotyczy ogłoszenia o wszczęciu przetargu ograniczonego (stosuje się też odpowiednio do negocjacji z ogłoszeniem i dialogu konkurencyjnego), pkt 8a. Ten nowy przepis określa, że w ogłoszeniu o zamówieniu powinien się znaleźć m.in. „opis obiektywnego i niedyskryminacyjnego sposobu dokonywania wyboru wykonawców, którzy zostaną zaproszeni do składania ofert, gdy liczba wykonawców spełniających warunki udziału w postępowaniu będzie większa niż określona w ogłoszeniu o zamówieniu".

Co zmieniła nowela

Tym samym uszczegółowiono normy dotyczące sposobu wyłaniania wykonawców do dalszego etapu przetargu ograniczonego. Wcześniej, ustalając zasady prekwalifikacji, zamawiający musieli się odnosić wprost do przepisów określających warunki udziału w postępowaniu (minimalne, których niespełnienie dyskwalifikuje wykonawców od początku procedury zamówieniowej). A te pozwalają wykonawcom korzysta z potencjału podmiotu trzeciego. Jak podkreśla Krajowa Izba Odwoławcza w orzeczeniu z 2 kwietnia 2015 r. (KIO 548/15), przed nowelizacją nawet przy opisywaniu procedury prekwalifikacji zamawiający byli zobowiązani uwzględniać potencjał podmiotu trzeciego.

Po nowelizacji sytuacja się zmieniła. Ustawodawca, opisując procedurę „prekwalifikacji, nie posługuje się już się pojęciem warunków udziału w postępowaniu. Wskazuje jedynie, że jeżeli zaistnieje sytuacja, w której warunki udziału w postępowaniu będzie spełniała większa liczba wykonawców niż określona przez zamawiającego w treści ogłoszenia o zamówieniu, zamawiający wybierze tych wykonawców na podstawie odrębnej procedury, która ma mieć charakter niedyskryminacyjny i obiektywny wedle szczegółowego opisu zamawiającego zamieszczonego w ogłoszeniu o zamówieniu – podkreśliła Izba w uzasadnieniu do tego orzeczenia. I dodała, że mając na względzie literalną wykładnię wskazanych przepisów ustawy PZP, nie sposób uznać, że tzw. prekwalifikacja nie stanowi odrębnej od oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu procedury podmiotowej weryfikacji wykonawców.

Wykonawcy skarżą

Ta zmiana nie jest jednak oczywista dla wykonawców, kwestionujących w odwołaniach do KIO tak skonstruowane prekwalifikacje, w których zamawiający nie przyznają punktów za tzw. pożyczone doświadczenie. Tak było w przetargu ograniczonym na budowę bloku energetycznego, od którego odwołaniem zajmowała się Izba (wyrok z 3 lutego 2016 r., sygn. akt KIO 95/16). W ogłoszeniu o zamówieniu zamawiający wskazał, że zaprosi do składania ofert pięciu wykonawców. Jeżeli jednak więcej firm będzie spełniało warunki udziału w postępowaniu, to przewidziano przyznawanie dodatkowych punktów według schematu:

- 0 – za spełnianie minimalnego warunku doświadczenia (należyte wykonanie dwóch robót o określonych parametrach),

- 1 punkt – za każdą dodatkową realizację.

Zamawiający zastrzegł, że będzie przyznawał punkty tylko za roboty wykonane przez samego wykonawcę – nie za zasoby innego podmiotu.

Izba przypomniała, że w przetargu ograniczonym kwalifikacja wykonawców odbywa się w dwóch etapach. Najpierw zamawiający dokonuje oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu, następnie zaś, o ile liczba wykonawców jest większa niż przewidziana liczba tych, którzy mają zostać zaproszeni do składania ofert, zamawiający zobowiązany jest dokonać dodatkowej czynności polegającej na zhierarchizowaniu ocen, wybierając tych wykonawców, którzy otrzymali najwyższe oceny spełniania postawionych wymagań. Zaproszeni do składania ofert powinni być ci wykonawcy, którzy spełniają wymagania w największym, najlepszym stopniu, a więc otrzymali największą ilość punktów. Zdaniem Izby uzasadnione jest premiowanie – właśnie na etapie prekwalifikacji – własnego doświadczenia.

„Wykonawcy, którzy uprzednio zrealizowali większą liczbę analogicznych do zamawianych robót budowlanych, dają zamawiającemu większą rękojmię należytego wykonania zamówienia, aniżeli tacy wykonawcy, którzy zrealizowali samodzielnie minimalną ilość podobnych zamówień, ale posiadają jedynie większe zdolności w pozyskiwaniu partnerów gospodarczych" – podkreśliła Izba.

Zwróciła ponadto uwagę, że stosunek zobowiązaniowy będzie łączył zamawiającego z wykonawcą, który odpowiada wobec zamawiającego za realizację zamówienia. Natomiast jeżeli chodzi o podmiot trzeci, na którego zasobie wykonawca się jedynie opiera, to zamawiający nie może od tego podmiotu dochodzić realizacji zamówienia. W myśl art. 26 ust. 2 e ustawy PZP podmiot trzeci odpowiada wobec zamawiającego wąsko - jedynie za szkodę, powstałą wskutek nieudostępnienia zasobu, i to pod warunkiem że ponosi za to winę. Nie odpowiada zatem za realizacje zamówienia. Dlatego Izba uznała, że premiowanie na etapie prekwalifikacji wykonawców, którzy samodzielnie wykonali większą liczbę podobnych robót, ma charakter obiektywny i nie jest dyskryminacyjne.

Przedłużenie zamknięcia torów

Na podobny aspekt zwróciła uwagę Izba w orzeczeniu z 15 stycznia 2014 r. (sygn. akt KIO 2975/13). Tu postępowanie (także przetarg ograniczony) dotyczyło wykonania robót budowlanych na linii kolejowej. Izba zgodziła się z zamawiającym, że były praktyczne powody, by premiować własny potencjał techniczny i osoby, którymi dysponuje wykonawca bez powoływania się na inny podmiot. W pozycjach, w których wykonawcy powoływali się na potencjał techniczny i osoby innych podmiotów, zamawiający przyznawał 0 punktów. Izba zgodziła się z zamawiającym, że inne rozwiązanie mogłoby prowadzić do takich komplikacji jak zastoje w realizacji inwestycji kolejowych (np. zamknięcie torów) z uwagi na nieosiągalność sprzętu „pożyczonego". „Ponadto niedostępność sprzętu zadeklarowanego w ofercie niewątpliwie doprowadzić może do wydłużenia przewidzianego przez zamawiającego terminu realizacji inwestycji" – podkreśliła Izba w uzasadnieniu do orzeczenia.

Na dopuszczalność nieprzyznawania punktów w ramach prekwalifikacji za powoływanie się na doświadczenie podmiotów trzecich Izba zwróciła także uwagę, rozpatrując sprawę dotyczącą negocjacji z ogłoszeniem na świadczenie usług doradztwa prawnego (orzeczenie z 2 kwietnia 2015 r., sygn. akt KIO 548/15). Tu także Izba zwróciła uwagę, że art. 48 ust. 2 pkt 8a ustawy PZP wskazuje, że ustawodawca niezależnie od opisu warunków udziału w postępowaniu, przywołanego w pkt 6 tego przepisu, przewidział odrębną instytucję kwalifikacji podmiotowej wykonawców, zwanej potocznie „prekwalifikacją" (opis obiektywnego i niedyskryminacyjnego sposobu dokonywania wyboru wykonawców), do której obowiązujące przepisy ustawy PZP nie przewidują wprost zastosowania art. 26 ust. 2b ustawy PZP (mówiącego o powoływaniu się na potencjał podmiotu trzeciego).

Prawo zamawiającego

„W ramach tzw. prekwalifikacji zamawiający ma zatem prawo określenia takich zasad kwalifikacji wykonawców do dalszego etapu postępowania, które w jego ocenie dają mu największe szanse na weryfikację wykonawców pod kątem możliwości wykonania danego zamówienia w sposób pewny, wykonawców najbardziej sprawdzonych na rynku, najbardziej wiarygodnych i bezpiecznych" – wskazała Izba w uzasadnieniu do orzeczenia. Podkreśliła, że zamawiający w konkretnej sytuacji, mając na względzie dany przedmiot zamówienia, może przyjąć zasady podmiotowej weryfikacji możliwości wykonawcy, niezależnie od opisanego warunku udziału w postępowaniu, w oparciu wyłącznie o własne możliwości wykonawcy, albo też dopuścić możliwość powoływania się w tym zakresie na potencjał podmiotu trzeciego w sposób bardziej lub mniej zaostrzony. „Istotne w tym zakresie jest tylko to, aby określone kryteria kwalifikacji wykonawców miały charakter obiektywny i niedyskryminacyjny w konkretnych warunkach faktycznych danego przedmiotu zamówienia" – dodała KIO.

Skarżącym się wykonawcom Izba zwróciła uwagę, że znając warunki postępowania, mogli się zdecydować na inną współpracę z tym podmiotem, z którego potencjału chcą skorzystać – np. razem z nim ubiegać się o zamówienie. Przy określaniu zasad przyznawania punktów za własne doświadczenie trzeba jednak uważać. W jednym z orzeczeń (wyrok z 26 października 2015 r., sygn. akt KIO 2183/15) Izba wskazała bowiem, że co prawda nie zasługuje na uwzględnienie żądanie odwołującego się wykonawcy, by wykreślić sformułowanie, że „ocenie punktowej będą podlegać jedynie własne doświadczenia wykonawcy", przyznała jednak, że niewłaściwe było sformułowanie, że „zamawiający nie dopuszcza w tym zakresie posługiwania się doświadczeniem i wiedzą innych podmiotów na zasadzie art. 26 ust. 2b ustawy", i nakazała je wykreślić.

„Zamawiający nie może zgodnie z prawem zakazać wykonawcy posługiwania się zasobami innych podmiotów, czy to przy ocenie (...) warunków brzegowych, czy opisu sposobu dokonywania wyboru wykonawców. W każdym z tych przypadków art. 26 ust. 2b ustawy stanowi uprawnienie dla wykonawcy do powołania się na takie zasoby. Zamawiającemu wolno jedynie z mocy art. 51 ust. 2 ustawy PZP określić sposób oceny takich zasobów, w tym uznać, że przyznana w tym zakresie punktacja dla zasobów innych podmiotów będzie to zero punktów" – podkreśliła Izba w uzasadnieniu do tego orzeczenia.

Katarzyna Borowska, radca prawny

podstawa prawna: ustawa z 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień publicznych (tekst jedn. DzU z  2013 r., poz. 907 ze zm.)

Źródło: Rzeczpospolita
REKLAMA
REKLAMA
REKLAMA
REKLAMA
NAJNOWSZE Z RP.PL
REKLAMA
REKLAMA
REKLAMA
REKLAMA: automatycznie wyświetlimy artykuł za 15 sekund.
REKLAMA
REKLAMA