Czyniąc to istotne zastrzeżenie, podkreślam też, że w opracowaniu nie chodzi o jakąkolwiek odpowiedź na aktualne i nurtujące społecznie zagadnienia zakresu podmiotowego małżeństwa lub konsekwencji jego ewentualnego rozszerzenia czy granic uprawnień potencjalnie poszerzonych podmiotowo związków małżeńskich (adopcja, inne sposoby pozyskiwania dzieci w systemach prawnych, w których jest to dopuszczalne, ocena tych uprawnień pod kątem naturalnego rozwoju dziecka itp.).
Czytaj także: Małżeństwa dwóch mężczyzn nie zabrania konstytucja
Instytucja małżeństwa, mając jednoznacznie charakter konwencjonalny, została uregulowana w kilku obowiązujących w Polsce aktach prawnych. Zgodnie z art. 18 Konstytucji RP z 2 kwietnia 1997 r. (DzU z 1997 r., nr 78, poz. 483 z późn. zm.) małżeństwo jako związek kobiety i mężczyzny, rodzina, macierzyństwo i rodzicielstwo znajdują się pod ochroną i opieką Rzeczypospolitej Polskiej. Według art. 12 europejskiej konwencji o ochronie praw człowieka i podstawowych wolności z 4 listopada 1950 r. (DzU z 1993 r. nr 61, poz. 284 z późn. zm.), zatytułowanego „Prawo do zawarcia małżeństwa", mężczyźni i kobiety w wieku małżeńskim mają prawo do zawarcia małżeństwa i założenia rodziny zgodnie z ustawami krajowymi regulującymi korzystanie z tego prawa. Na podstawie art. 1 § 1 ustawy z 25 lutego 1964 r. – Kodeks rodzinny i opiekuńczy (tekst jedn. DzU z 2017 r., poz. 682 z późn. zm.) małżeństwo zostaje zawarte, gdy mężczyzna i kobieta jednocześnie obecni złożą przed kierownikiem urzędu stanu cywilnego oświadczenia, że wstępują ze sobą w związek małżeński. Na małżeństwo, jako efekt zgodnych oświadczeń woli jego zawarcia złożonych przez mężczyznę i kobietę, wskazuje również § 2, a ponadto § 4 art. 1 k.r.o. W art. 9 Karty praw podstawowych Unii Europejskiej (Dz. Urz. UE z 7 czerwca 2016 r., nr C 202/2, s. 389 i nast., „Prawo do zawarcia małżeństwa i prawo do założenia rodziny") prawodawca unijny wskazał, że prawo do zawarcia małżeństwa i prawo do założenia rodziny są gwarantowane zgodnie z ustawami krajowymi regulującymi korzystanie z tych praw.
Jak zauważył Trybunał Konstytucyjny, art. 18 Konstytucji RP określa cele działalności organów władzy publicznej. Przepis ten z jednej strony stanowi dyrektywę interpretacyjną pozostałych norm konstytucyjnych i ustawowych nakazującą najpełniejszą realizację zasady ochrony macierzyństwa, rodzicielstwa i małżeństwa, a z drugiej pełni funkcję normy programowej. Jest on elementem przyjętej przez ustrojodawcę aksjologii konstytucyjnej (wyrok TK z 3 grudnia 2013 r., sygn. akt P 40/12, OTK ZU 2013, nr 9A, poz. 133, z powołaniem się na wcześniejsze orzecznictwo). Wśród wartości chronionych w tym przepisie prawodawca konstytucyjny wysuwa na pierwszy plan małżeństwo i rodzinę opartą na małżeństwie; konstytucyjne prawo do prawnej ochrony życia rodzinnego obejmuje w szczególności odpowiednią ochronę małżeństwa, rodziny, macierzyństwa i rodzicielstwa jako wartości o szczególnym znaczeniu dla społeczeństwa (wyrok TK z 16 lipca 2007 r., sygn. akt SK 61/06, OTK ZU 2007, nr 7A, poz. 77). Artykuł 18 jest wyrazem tej samej aksjologii, która inspirowała treść art. 71 Konstytucji RP. Nakaz w nim wyrażony nie oznacza, że Konstytucja RP nakazuje traktować osobę mającą rodzinę inaczej (lepiej) niż osobę samotną. Unormowanie to nakazuje podejmowanie przez państwo takich działań, które umacniają więzi między osobami tworzącymi rodzinę, a zwłaszcza więzi istniejące między rodzicami i dziećmi oraz między małżonkami (wyrok TK z 18 maja 2005 r., sygn. akt K 16/04, OTK ZU 2005, nr 5A, poz. 51). Badając zgodność traktatu o przystąpieniu Rzeczypospolitej Polskiej do Unii Europejskiej z Konstytucją RP, Trybunał Konstytucyjny stwierdził, że zakaz dyskryminacji (ze względu na płeć) uregulowany w art. 13 traktatu ustanawiającego Wspólnotę Europejską (Dz.Urz. WE z 29 grudnia 2006 r., nr C 321E, s. 37 i nast.) odnosi się do osób fizycznych (i ewentualnie ich organizacji), nie odnosi się natomiast do instytucji małżeństwa jako takiej. Analogiczny zakaz dyskryminacji jest również elementem polskiego systemu konstytucyjnego. W ujęciu generalnym wynika on z postanowień art. 32 ust. 2 Konstytucji RP, a w odniesieniu do kryterium płci stanowi następstwo unormowań art. 33 ust. 1 i 2 Konstytucji RP. Małżeństwo, jako związek kobiety i mężczyzny, uzyskało w prawie krajowym odrębny status konstytucyjny zdeterminowany postanowieniami art. 18 Konstytucji RP. Zmiana tego statusu byłaby możliwa jedynie przy zachowaniu rygorów trybu zmiany Konstytucji RP. W żadnym wypadku, także ze względów formalnoprawnych, zmiana charakteru czy statusu małżeństwa w polskim systemie prawnokonstytucyjnym nie mogłaby przyjąć formy ratyfikowanej umowy międzynarodowej (nawet ratyfikowanej w sposób kwalifikowany), a taki status zachowuje traktat ustanawiający Wspólnotę Europejską (wyrok TK z 11 maja 2005 r., sygn. akt K 18/04, OTK ZU 2005, nr 5A, poz. 49; zob. także wyroki TK z 26 listopada 2013 r., sygn. akt P 33/12, OTK ZU 2013, nr 8A, poz. 123, z 27 stycznia 1999 r., sygn. akt K 1/98, OTK ZU 1999, nr 1, poz. 3).
W aktualnym orzecznictwie Europejskiego Trybunału Praw Człowieka podnosi się, że art. 12 konwencji gwarantuje prawo podstawowe mężczyzny i kobiety do zawarcia małżeństwa i założenia rodziny. Istnienie tego prawa rodzi ważne konsekwencje społeczne, osobiste i prawne oraz podlega zarówno procesowym, jak i materialnym regulacjom prawnym układających się państw, lecz ograniczenia z tego wynikające nie mogą ograniczać ani umniejszać tego prawa w sposób lub w stopniu upośledzającym samą jego istotę. W konsekwencji problem warunków wymaganych dla zawarcia małżeństwa w różnych ustawodawstwach krajowych nie wchodzi w całości w zakres marginesu uznania przysługującego układającym się państwom. Gdyby tak miało być, to państwa mogłyby zgodnie ze swą wolą zupełnie w praktyce zakazać wykonywania prawa do zawarcia małżeństwa. Margines uznania nie może być tak szeroki. Organy konwencyjne przyjmowały, że ograniczenia prawa do zawarcia małżeństwa nakładane przez prawo krajowe mogą obejmować zarówno uregulowania formalne, jak i przepisy materialnoprawne opierające się na powszechnie uznanych względach interesu publicznego, zwłaszcza w odniesieniu do zdolności zawarcia małżeństwa (wyrok ETPCz z 25 października 2018 r., sprawa nr 37646/13, Delecolle przeciwko Francji, https://www.echr.coe.int/, tłumaczenie – LEX nr 2602611). Państwa w dalszym ciągu mogą na podstawie art. 12 konwencji, jak i na podstawie art. 14 w związku z art. 8 ograniczyć możliwość zawarcia związku małżeńskiego do par różnopłciowych. Tak samo jest w przypadku art. 14 w związku z art. 12 konwencji. Jednak Trybunał przyznawał już, że pary jednopłciowe potrzebują prawnego uznania i ochrony swych związków. Związki partnerskie dają możliwość uzyskania statusu prawnego równego lub podobnego pod wieloma względami do związku małżeńskiego. Co do zasady taki system prima facie wystarcza do spełnienia standardów konwencyjnych (wyrok ETPCz z 14 grudnia 2017 r., sprawa nr 26431/12, Orlandi i inni przeciwko Włochom, tłumaczenie – LEX nr 2409013, zob. również szereg innych wcześniejszych orzeczeń ETPCz).
Jak przyznał Sąd Najwyższy, stosunek małżeństwa w myśl art. 18 Konstytucji RP to wyłącznie związek osób różnej płci (postanowienie SN z 7 lipca 2004 r., sygn. akt II KK 176/04, LEX nr 121668). W innym z orzeczeń Sąd Najwyższy posłużył się pojęciem faktycznego małżeństwa. Analizując możliwość skorzystania z prawa do odmowy zeznań przez konkubinę oskarżonego i odmowę zwolnienia jej od zeznawania z racji szczególnie bliskiego z nim stosunku osobistego, Sąd Najwyższy stwierdził, że uwzględnieniu podlega rzeczywiste pozostawanie we wspólnym pożyciu i należy wykazać niezbędne dla tzw. faktycznego małżeństwa trzy więzi, tj. psychiczną, fizyczną i ekonomiczną, inaczej gospodarczą (postanowienie SN z 27 maja 2003 r., sygn. akt IV KK 63/03, LEX nr 80281).
