- W ramach prowadzonej działalności gospodarczej radny chce tylko jednorazowo świadczyć odpłatną usługę (zapewnienie zaplecza gastronomicznego podczas imprezy kulturalnej) na rzecz gminy. Czy będzie to zgodne z przepisami?

Nie. Zgodnie z art. 24a ust. 1 ustawy o samorządzie gminnym (dalej u.s.g.) z radnym nie można nawiązać stosunku pracy w urzędzie gminy, w której radny uzyskał mandat. W art. 24d u.s.g. zastrzeżono także, że wójt (burmistrz, prezydent miasta) nie może powierzyć radnemu gminy, w której uzyskał on mandat, wykonywania pracy na podstawie umowy cywilnoprawnej.

Jak wyjaśniono w wyroku Naczelnego Sądu Administracyjnego z 22 stycznia 2010 r. (sygn. II OSK 1834/09, LEX nr 579719), chodzi tu np. o umowę zlecenia, o dzieło, czy różnego rodzaju umowy nienazwane, których przedmiotem jest wykonywanie pracy, bez ograniczenia do stosunków pracy w rozumieniu kodeksu pracy. Regulacje te uzupełnia art. 24f ust. 1 u.s.g., w którym przyjęto, że radni nie mogą prowadzić działalności gospodarczej na własny rachunek lub wspólnie z innymi osobami z wykorzystaniem mienia komunalnego gminy, w której radny uzyskał mandat, a także zarządzać taką działalnością lub być przedstawicielem czy pełnomocnikiem w prowadzeniu takiej działalności.

Jak zwrócono uwagę w wyroku NSA z 4 października 2017 r. (sygn. II OSK 2020/17, LEX nr 2397105), wykorzystywanie mienia, o którym mowa w tym przepisie, odnosi się do wszystkich przypadków korzystania z mienia komunalnego gminy w ramach prowadzonej działalności gospodarczej, bez względu na to, czy wykorzystanie to ma podstawę prawną, czy jest stałe bądź jednorazowe, odpłatne czy nieodpłatne. Nie ma także znaczenia, czy przy wykorzystaniu mienia komunalnego radny odniósł korzyści, czy nie.

Wykorzystanie mienia gminy musi tylko pozostawać w związku funkcjonalnym z działalnością gospodarczą, przy czym o kwalifikacji danej działalności jako gospodarczej przesądza kryterium obiektywne, to jest ustalenie, czy dany podmiot faktycznie prowadzi działalność, która obiektywnie może przynosić dochód. Nie ma przy tym znaczenia, że podmiot prowadzący określoną działalność nie ocenia jej (subiektywnie) jako gospodarczej, nie nazywa jej tak bądź oświadcza, że jej nie prowadzi. Jeżeli tylko dana działalność jest obiektywnie zdolna przynosić zysk podmiotowi ją prowadzącemu (i nie jest nielegalna), to powinna być traktowana jako działalność gospodarcza.

W wyroku NSA z 6 grudnia 2016 r. (sygn. II OSK 2502/16, LEX nr 2227858) podkreślono, że art. 24f ust. 1 u.s.g. ma zastosowanie także w przypadku jednorazowego wykorzystania w prowadzonej działalności gospodarczej mienia komunalnego gminy oraz że takim wykorzystaniem jest świadczenie odpłatnej usługi na rzecz gminy. Z zakresu normy wynikającej z tego przepisu nie można wyłączyć co do zasady jednorazowego czy częstszego, ale też nie o charakterze ciągłym, odpłatnego świadczenia usług na rzecz gminy. Nawet np. jednorazowa odpłatna usługa przedsiębiorcy świadczona na rzecz gminy może mieć istotne znaczenie dla funkcjonowania tego przedsiębiorcy i decyduje, że działalność gospodarcza jest prowadzona z wykorzystaniem mienia komunalnego gminy. Zgodnie z art. 383 § 1 pkt 5 ustawy – Kodeks wyborczy konsekwencją naruszenia ustawowego zakazu łączenia mandatu radnego z wykonywaniem funkcji lub działalności określonych w odrębnych przepisach (w tym w art. 24f ust. 1 u.s.g.) jest wygaśnięcie mandatu radnego, co stwierdza uchwałą rada gminy. ?

—Anna Puszkarska, radca prawny

podstawa prawna: art. 383 § 1 pkt 5 oraz § 3-4 ustawy z 5 stycznia 2011 r. – Kodeks wyborczy. (tekst jedn. DzU z 2017 r. poz. 15 ze zm.)

podstawa prawna: art. 24a-24f, art. 43 ustawy z 8 marca 1990 r. o samorządzie gminnym (tekst jedn. DzU z 2017 r. poz. 1875 ze zm.)