Problem braku realnej waloryzacji kontraktów budowlanych, zwłaszcza w zakresie trwających inwestycji infrastrukturalnych realizowanych na zlecenie Generalnej Dyrekcji Dróg Krajowych i Autostrad oraz PKP Polskich Linii Kolejowych S.A. na podstawie umów zawieranych w latach 2015–2017, ciągle pozostaje nierozwiązany.
Gwałtowne wzrosty kosztów poszczególnych czynników produkcji budowlanej w Polsce, jakie miały miejsce w latach 2016–2018 i sięgały nawet 92 proc. – jak to miało miejsce np. w przypadku asfaltów wykorzystywanych do budowy drogowych nawierzchni bitumicznych – są faktem, z którym dzisiaj nikt już nie próbuje polemizować. O tym, że skala problemu jest poważna i niespotykana w dotychczasowej, i tak już trudnej, historii realizacji krajowych programów inwestycyjnych współfinansowanych ze środków unijnych (np. Infrastruktura i Środowisko), świadczą już nie tylko głosy branżowych organizacji i codzienne doniesienia medialne z poszczególnych placów budowy, ale przede wszystkim oficjalne stanowisko zajmowane przez samą stronę publiczną.
Czytaj także: Waloryzacja kontraktów: szansa dla wykonawcy czy zabezpieczenie interesów zamawiającego?
Ważnym w tej kwestii wydarzeniem było przyjęcie przez Radę Ministrów 14 czerwca 2019 r. sprawozdania za 2018 r. z wykonania planu realizacji Krajowego Programu Kolejowego do 2023 roku, gdzie w punkcie dotyczącym oceny zagrożeń i ryzyk związanych z realizacją KPK znalazły się jednoznaczne stwierdzenia o dynamicznie zmieniającej się w 2018 roku sytuacji na rynku robót budowlanych związanej ze wzrostem cen materiałów i robocizny. W dokumencie tym wskazano również na takie obszary ryzyka jak opóźnienie w postępowaniach przetargowych spowodowane zmieniającą się sytuacją makroekonomiczną – w szczególności wzrostem cen materiałów i robocizny w branży budowlanej, który przełożył się na składanie ofert znacząco przekraczających kosztorysy inwestorskie. Oficjalnie zatem przyznano to, na co wielu ekspertów wskazywało już od dawna – brak adekwatnej waloryzacji projektów będących w toku, które stały się mocno nierentowne, należy postrzegać już nie wyłącznie jako problem branży wykonawczej, ale przede wszystkim jako główne źródło problemów zamawiających z ofertami przekraczającymi zakładane budżety w kolejnych postępowaniach przetargowych. Dla przypomnienia warto jedynie dodać, że omawiany dokument sporządzony został przez ministra infrastruktury i wynika z wymagań narzuconych ustawą z 28 marca 2003 r. o transporcie kolejowym (Dz. U. z 2019 r., poz. 710 i 730).
W kontekście podnoszonych przez stronę publiczną argumentów, dotyczących problemów i ryzyk związanych z realizacją kluczowych projektów inwestycyjnych, tym bardziej mogą dziwić ostatnie doniesienia dotyczące fiaska rozmów przedstawicieli branży budowlanej ze stroną publiczną w sprawie tzw. szybkiej ścieżki ugodowej. W praktyce sprowadza się to do pozostawienia kwestii waloryzacji projektów, realizowanych obecnie ze stratą spowodowaną gwałtownym wzrostem kosztów, wyłącznie do dyspozycji sądów powszechnych.
Należy więc wyraźnie podkreślić, iż dochodzenie roszczeń waloryzacyjnych na drodze sądowej nie tylko jest czasochłonne, ale przede wszystkim wymaga właściwego udokumentowania i wyliczenia wartości roszczenia z tytułu rażącej straty poniesionej w związku ze wzrostem cen. To z kolei jest argumentem działającym teoretycznie na korzyść publicznych zamawiających, czyli przyszłych pozwanych w tych postępowaniach.
Nawet najlepsza strategia i argumentacja prawna będzie musiała zostać poparta szczegółową kalkulacją roszczenia z uwzględnieniem takich elementów jak chociażby retrospektywne badanie wahań cen materiałów i usług budowlanych w określonym horyzoncie czasowym poprzedzającym złożenie oferty, dla ustalenia poziomu tzw. zwykłego ryzyka kontraktowego, który powinien przewidzieć wykonawca na etapie przygotowania oferty. W praktyce chodzi przede wszystkim o wykazanie przesłanki nadzwyczajnej i niemożliwej do przewidzenia zmiany okoliczności, która będzie przedmiotem badania sądu również przy pomocy biegłych z zakresu budownictwa oraz rachunkowości.
Od firm, które zdecydują się na sądową ścieżkę dochodzenia waloryzacji, będzie wymagane wykazanie, że prawidłowo skalkulowały i uwzględniły w swoich ofertach ryzyko wzrostu cen w całym okresie trwania realizacji kontraktu w oparciu o ogólnodostępne dane historyczne. Jestem jednak przekonany, że mimo skomplikowanego charakteru roszczeń waloryzacyjnych opartych na mechanizmie klauzuli rebus sic stantibus, większość tych postępowań będzie kończyła się na korzyść firm wykonawczych (o ile oczywiście podjęte zostaną odpowiednie działania poprzedzające złożenie pozwu, a roszczenia będą uwzględniały elementy tzw. zwykłego ryzyka kontraktowego, związanego przede wszystkim z inflacją i jej wzrostem w okresie realizacji kontraktu, jak również nie rzadko spotykaną „optymalizację oferty" na etapie postępowania przetargowego). Może to być jednak marne pocieszenie dla firm, które liczyły na polubowne i przede wszystkim szybkie rozwiązanie kwestii realnej waloryzacji kontraktów budowlanych.
Autor jest ekspertem ds. analiz terminowych i kosztowych w CCM Construction & Claims Management, członkiem Stowarzyszenia Inżynierów Doradców i Rzeczoznawców
Zapraszamy na szkolenie pn. "Forum najlepszych praktyk biznesowych FIDIC - FIDIC w procesie inwestycyjnym, które odbędzie się w Warszawie 6-7 listopada 2019r.
