Ochrona inwestycji: czy Polska wypowie umowy BIT zawarte z państwami unijnymi?

18 lipca br. do Sejmu wpłynął projekt ustawy o wypowiedzeniu umowy między rządem Rzeczypospolitej Polskiej i rządem Republiki Portugalskiej w sprawie popierania i wzajemnej ochrony inwestycji.

Umowa z Portugalią jest jedną z 60 umów o wzajemnym popieraniu i ochronie inwestycji, tzw. umów BIT, obowiązujących w relacjach z Polską. Zaletą takich umów jest możliwość wystąpienia przez inwestora z roszczeniem odszkodowawczym bezpośrednio wobec państwa goszczącego. Przyznanie zaś możliwości dochodzenia tych roszczeń na drodze postępowania arbitrażowego uniezależnia inwestorów od sądownictwa krajowego.

Uwagę opinii publicznej zwracają głośne postępowania arbitrażowe w sporach inwestycyjnych, takie jak swego czasu sprawa Eureko przeciwko Polsce czy byłych akcjonariuszy Yukosu przeciwko Rosji, w której zasądzono rekordowe odszkodowanie w wysokości ponad 50 mld USD.

Ostatnio szeroko komentowany jest wydany pod koniec czerwca wyrok częściowy w sprawie z powództwa luksemburskiego inwestora PL Holdings przeciwko Polsce na tle wywłaszczenia z inwestycji w FM Bank. Inwestor uzyskał korzystny dla siebie wyrok stwierdzający odpowiedzialność Polski za naruszenie standardów z umowy BIT między Luksemburgiem, Belgią i Polską. Wyrok końcowy, w którym podana będzie kwota odszkodowania, ma zapaść pod koniec września 2017 r.

Projektowaną ustawą parlament ma wyrazić zgodę na dokonanie przez prezydenta jednostronnego wypowiedzenia umowy z Portugalią. Należy się spodziewać, że akt ten zapoczątkuje serię dalszych działań zmierzających do wygaszania podobnych umów zawartych przez Polskę z innymi państwami UE. Nie jest to zaskakujące, zważywszy, że kwestia obowiązywania umów BIT zawartych między państwami członkowskimi UE stanowi już od kilku lat przedmiot ożywionej debaty, w ramach której Komisja Europejska kwestionuje zgodność umów intra-EU BIT z prawem unijnym. Jak wynika z uzasadnienia projektu ustawy, to właśnie stanowisko Komisji Europejskiej ma być zasadniczą przyczyną rozpoczęcia procesu wypowiadania umów intra-EU BIT przez Polskę.

Zgodnie ze stanowiskiem przyjętym przez Polskę jeszcze w 2011 r., w przypadku braku jednomyślności wśród państw członkowskich Unii co do zgodnej decyzji o rozwiązaniu umów BIT,Polska ma wypowiedzieć je na warunkach w nich określonych albo na podstawie porozumienia stron. Przy czym preferowane byłoby rozwiązanie tych umów na podstawie porozumień dwustronnych. Tylko to umożliwiałoby rezygnację z klauzul gwarantujących ochronę inwestycji w ciągu kolejnych lat po wypowiedzeniu umowy BIT. W innym przypadku należy się liczyć z możliwością kierowania wobec Polski roszczeń jeszcze wiele lat po zakończeniu obowiązywania umowy. Zamiar wypowiedzenia umowy z Portugalią wskazuje na niepowodzenie próby zgodnego dwustronnego rozwiązania umowy łączącej te państwa. W konsekwencji inwestycje dokonane przed wejściem w życie wypowiedzenia będą chronione na mocy tej umowy jeszcze przez dziesięć lat.

Pozostaje otwartą kwestią, czy inne państwa UE zgodzą się na rozwiązanie umów BIT i zaakceptują rezygnację ze szczególnych uprawnień dla inwestorów dotyczących okresu po wygaśnięciu umowy.

W uzasadnieniu projektu ustawy wskazano, że „wypowiedzenie nie będzie miało negatywnych skutków społecznych, wręcz przeciwnie, należy oczekiwać, że zostanie ono życzliwie przyjęte". Nasuwa się jednak ważkie pytanie, czy taką samą optykę będą mieli zagraniczni inwestorzy.

Po pierwsze, rozpoczęcie procesu wygaszania umów BIT może spowodować, że będziemy mieli do czynienia ze wzmożoną aktywnością inwestorów poszukujących ochrony prawnej na podstawie rozwiązywanych umów.

Po drugie, nie należy zapominać, że umowy BIT zapewniają nie tylko ochronę inwestycjom zagranicznym w Polsce, lecz także polskim przedsiębiorcom poza granicami kraju. Polska od kilku lat konsekwentnie odchodzi od modelu państwa, które jest wyłącznie importerem kapitału, a polscy przedsiębiorcy coraz śmielej inwestują poza granicami i takie umowy zabezpieczają również ich interesy.

Dr Cezary Wiśniewski jest partnerem w Linklaters