Zgodnie z ustawą – Prawo zamówień publicznych (PZP), środki ochrony prawnej odwołania do Krajowej Izby Odwoławczej (KIO) i skargi na jej orzeczenia do sądu okręgowego, przysługują, co do zasady, wykonawcy. Uprawnienie to zostało również przyznane organizacjom samorządu gospodarczego działającym na podstawie przepisów o izbach gospodarczych, które uzyskają wpis na listę prowadzoną przez prezesa Urzędu Zamówień Publicznych. Krąg podmiotów uprawnionych do wpisu na wspomnianą listę jest szeroki, a do dnia dzisiejszego znajduje się na niej 140 organizacji. Wydaje się, że cel wprowadzenia regulacji jest oczywisty. Organizacje takie reprezentują swoich członków i występują w ich imieniu wszędzie tam, gdzie zagrożone są ich interesy. Co warte podkreślenia, interesy członków organizacji, a nie samych organizacji.
W jednej z ostatnich spraw rozpatrywanych przez Krajową Izbę Odwoławczą (sygn. akt KIO 625/17), budzących szersze zainteresowanie ze względu na kwestię dotycząca zamówień in-house, pojawiła się kwestia udziału organizacji samorządu gospodarczego w roli przystępującego po stronie odwołującego kwestionującego możliwość skorzystania przez Miasto Gorzów Wielkopolski z tego instrumentu.
Niejasne przepisy
Uprawnienie organizacji samorządu gospodarczego zostało przez ustawodawcę ograniczone do korzystania ze środków ochrony prawnej jedynie wobec ogłoszenia o zamówieniu oraz specyfikacji istotnych warunków zamówienia. To bowiem na tym etapie postępowania, kiedy zamawiający podaje do publicznej wiadomości sposób i warunki prowadzenia zamówienia (w tym tryb, warunki udziału w postępowaniu, przesłanki wykluczenia, opis przedmiotu zamówienia) ujawniają się naruszenia prawa, które mogą wywierać negatywny wpływ na wszystkich uczestników rynku potencjalnie zainteresowanych tym lub podobnymi postępowaniami. Naruszenia na tym etapie prowadzą przy tym najczęściej do nieuprawnionego ograniczenia konkurencji poprzez np. stawianie nadmiernie wygórowanych, nieproporcjonalnych warunków udziału w postępowaniu lub opis przedmiotu zamówienia, który wprowadzana nieuzasadnione preferencje wobec jednego, ewentualnie kilku wykonawców. Organizacje zrzeszające wykonawców mają zatem prawo do kwestionowania takich zapisów, ubiegając się tym samym o poszanowanie zasady konkurencyjności, co na omawianym etapie postępowania jest potencjalnie korzystne dla wszystkich zrzeszonych w nich przedsiębiorców. Organizacje korzystają z tego uprawnienia w sprawach systemowych, czyli istotnych z punktu widzenia reprezentowanej przez nich branży. W takich przypadkach celem złożonego odwołania jest próba przeciwdziałania ukształtowaniu się negatywnej praktyki, która może rzutować na inne podobne sprawy w przyszłości.
Trzeba jednak wskazać, iż powyższe uprawnienie, choć racjonalne i zasadne także z punktu widzenia ekonomiki procesowej, nie było dotychczas powszechnie wykorzystywane przez organizacje, których dotyczyło.
Taki stan rzeczy wynika zapewne po części z braku wiedzy o tej mało znanej możliwości, a ponadto z natury izb gospodarczych i organizacji samorządu zawodowego – zazwyczaj nie dysponują one bieżącymi funduszami na tego typu działania.
W ostatnim czasie obserwujemy jednak zmianę tendencji i aktywizację organizacji samorządu gospodarczego w zakresie korzystania ze środków odwoławczych. Jednocześnie jesteśmy świadkami ograniczania tej możliwości ze względu na literalną wykładnię przepisów ustawy przez KIO.
W tym kontekście warto wskazać na dwa elementy, które determinują możliwość reprezentowania interesów członków organizacji samorządu gospodarczego w sprawach dotyczących zamówień publicznych przed Krajową Izbą Odwoławczą i sądami:
- kwestii pojęcia „ogłoszenie o zamówieniu" oraz
- możliwości przystąpienia do postępowania odwoławczego przez te organizacje.
Co to jest ogłoszenie o zamówieniu?
Uprawnienie do korzystania ze środków ochrony prawnej zostało, w przypadku organizacji, o których mowa powyżej, ograniczone do możliwości zaskarżenia „ogłoszenia o zamówieniu" oraz specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Kluczowa dla wyznaczenia granic legitymacji procesowej tych organizacji okazała się zatem interpretacja pojęcia „ogłoszenie o zamówieniu". W PZP brak jest definicji tego pojęcia, chociaż jest ono używane wielokrotnie, w szczególności w kontekście obowiązków publikacyjnych zamawiających w trybach konkurencyjnych.
Pewnej wskazówki interpretacyjnej moglibyśmy szukać w rozporządzeniu wykonawczym Komisji (UE) 2015/1986 z 11 listopada 2015 r. ustanawiającym standardowe formularze do publikacji ogłoszeń w dziedzinie zamówień publicznych i uchylającym rozporządzenie wykonawcze (UE) nr 842/2011. Jednym z wymienionych tam formularzy jest „ogłoszenie o zamówieniu"; nie jest to jednak jedyne ogłoszenie informujące o wszczęciu postępowania w sprawie zamówienia publicznego. Problem polega jednak na tym, że wąskie rozumienie tego pojęcia, oparte wyłącznie na treści przywołanego rozporządzenia, prowadzi do nieakceptowalnych na gruncie prawa polskiego skutków.
Przykładowo należałoby bowiem uznać, że organizacjom, o których mowa powyżej (np. organizacji samorządu zawodowego architektów) nie przysługuje odwołanie od ogłoszenia o konkursie architektonicznym. Oznaczałoby to również brak możliwości kwestionowania innych ogłoszeń wymienionych w rozporządzeniu, np. ogłoszenia o „systemie kwalifikowania – zamówienia sektorowe" lub ogłoszenia o „usługach społecznych i innych szczególnych usługach – zamówienia publiczne".
Co więcej, wymienione wyżej organizacje zostałyby pozbawione możliwości kwestionowania jednego z najpoważniejszych naruszeń skutkujących nie tyle ograniczeniem, co wyeliminowaniem konkurencji, a mianowicie nieuprawnionego zastosowania przez zamawiającego trybu zamówienia z wolnej ręki.
Problem ten stał się szczególnie widoczny po wprowadzeniu do PZP w ubiegłym roku możliwości udzielania tzw. zamówień na zasadach in-house właśnie w trybie z wolnej ręki. Postępowanie takie jest inicjowane publikacją „informacji o zamiarze wszczęcia postępowania" , a nie „ogłoszeniem o zamówieniu". Nie ulega jednak wątpliwości, że cel obu tych ogłoszeń jest identyczny. Chodzi mianowicie o upublicznienie decyzji zamawiającego o wszczęciu postępowania na określonych warunkach oraz umożliwienie weryfikacji tych warunków (w tym wybranego trybu postępowania) uczestnikom rynku.
O ile w przypadku „ogłoszenia o zamówieniu" w trybie konkurencyjnym, potencjalne niezgodności z prawem mogą prowadzić do ograniczenia konkurencji, o tyle w przypadku „informacji o zamiarze wszczęcia postępowania" (podobnie jak w innych postępowaniach w trybie z wolnej ręki) konkurencja zostaje w ogóle wyeliminowana.
Co do zasady, każde zamówienie z wolnej ręki, w tym również zamówienia inicjowane „informacją o zamiarze wszczęcia postępowania" powinny być poddawane szczególnie ścisłej kontroli. Nie ma zatem żadnego merytorycznego uzasadnienia, aby organizacje, którym poświęcamy niniejszy artykuł, mogły kwestionować wszczęcie przez zamawiającego postępowania konkurencyjnego na określonych zasadach („ogłoszenie o zamówieniu"), a były tego prawa pozbawione w stosunku do trybów niekonkurencyjnych (w tym zamówień in-house), które przecież w sposób szczególnie dotkliwy wpływają na sytuacji rynkową ich członków.
Podobnie nie ma uzasadnienia dla pozbawiania organizacji prawa do kwestionowania „ogłoszenia o konkursie" lub innych ogłoszeń, których celem jest wszczęcie postępowania.
Przy założeniu racjonalności ustawodawcy należałoby zatem przyjąć, iż w kontekście, o którym mowa pojęcie „ogłoszenie o zamówieniu" powinno się interpretować szeroko, jako informację o wszczęciu lub zamiarze wszczęcia postępowania. Dla rozwiania wątpliwości, należałoby postulować pilną zmianę ustawy w taki sposób, aby jednoznacznie wyeliminować możliwość zawężającej, literalnej interpretacji omawianego przepisu. Jest to szczególnie istotne w sytuacji, w której w ramach kolejnych nowelizacji ustawodawca decyduje się na wprowadzenie do ustawy nowych, nieznanych dotychczas i nieznanych prawu unijnemu, rodzajów ogłoszeń.
Czy organizacje mają prawo do przystąpienia?
Kolejnym zagadnieniem jest możliwość przystąpienia przez organizację samorządu gospodarczego do postępowania odwoławczego.
Prawo zamówień przyznaje bowiem organizacjom prawo do korzystania ze środków ochrony prawnej, co niewątpliwie oznacza możliwość złożenia odwołania. Powstaje jednak pytanie, czy służy im również prawo przystąpienia do postępowania odwoławczego wszczętego przez inny podmiot
W naszej ocenie, z punktu widzenia racjonalnego ustawodawcy, a także celu przepisów, możliwość przystąpienia do postępowania odwoławczego przez organizacje wpisane na listę prowadzoną przez prezesa UZP nie powinna budzić wątpliwości. Z punktu widzenia literalnej wykładni jednak niekoniecznie, bo ustawa mówi, że do postępowania może przystąpić „wykonawca". Oznaczałoby to, że takiej możliwości pozbawieni byliby np. uczestnicy konkursu lub właśnie organizacje samorządowe. W naszej ocenie, nie ma żadnego racjonalnego uzasadnienia dla sytuacji, w której dany podmiot może wnieść własne odwołanie, ale miałby być w ogóle pozbawiony możliwości przystąpienia do odwołania wniesionego przez inny podmiot (wykonawcę).
Niejednolite orzecznictwo
W tym zakresie orzecznictwo KIO nie jest niestety jednolite. Przykładowo, w wyroku wydanym w sprawie o sygnaturze KIO 654/16 stwierdzono, przyjmując wykładnię literalną, iż przystąpienie przez organizację samorządu gospodarczego nie jest dopuszczalne.
Są jednak składy orzekające, które dopuszczają organizacje do udziału w postępowaniu odwoławczym w charakterze przystępującego. Dla przykładu należy wskazać wyrok zapadły w połączonych sprawach o sygnaturach KIO 1040/15, 1043/15.
Skład orzekający w sprawie o sygnaturze KIO 625/17 zdecydował o literalnej wykładni pojęcia „ogłoszenie o zamówieniu" oraz „wykonawca" i podjął decyzję o niedopuszczeniu Polskiej Izby Gospodarki Odpadami do postępowania w charakterze przystępującego. Być może szersze uzasadnienie takiej decyzji zostanie podane w uzasadnieniu, które nie zostało jeszcze sporządzone. Wydaje się, iż literalna interpretacja przepisów prowadzi nas również w tym wypadku na manowce. Można sobie łatwo wyobrazić sytuacje, w których organizacje samorządu gospodarczego występują jako przystępujący do odwołań wnoszonych przez inne organizacje, ponieważ wspólnie w imieniu swoich członków kwestionują określone praktyki, uznając je za sprzeczne z prawem.
Takim przykładem może być również sytuacja, gdy odwołanie wnosi wprawdzie konkretny wykonawca, ale dotyczy ono np. nieuzasadnionego wyboru trybu postępowania z wolnej ręki. Innymi słowy, w którym odwołujący (indywidualny wykonawca) dąży do „naprawienia" postępowania w taki sposób, aby zostało ono otwarte na wszystkich zainteresowanych wykonawców, w tym wykonawców zrzeszonych w danej organizacji?
Potrzebne zmiany
Reasumując, organizacje mogą pełnić bardzo cenną rolę w kwestionowaniu wszystkich nieprawidłowości w prowadzeniu postępowania przez zamawiającego na najwcześniejszym możliwym etapie, tj. na etapie upublicznienia ogłoszenia o zamówieniu lub specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Co więcej, organizacje występują w imieniu wielu wykonawców, bronią zatem interesów rynku, co daje pewną gwarancję, iż ich stanowiska i postulaty będą obiektywne i wywarzone, w praktyce bowiem ścierają się w gronie członków danej organizacji, którzy często konkurują ze sobą w konkretnych postępowaniach. Dodatkowo z punktu widzenia ekonomiki procesowej celowym jest wniesienie jednego odwołania lub zgłoszenie jednego przystąpienia przez organizację grupującą wykonawców, a nie wnoszenie tych samych środków ochrony prawnej równolegle przez kilku lub kilkunastu wykonawców.
Wydaje się zatem, iż umożliwienie udziału organizacji w postępowaniach odwoławczych i skargowych powinno być ułatwione, a wszelkie wątpliwości z tym związane wyjaśnione możliwie szybko, jeśli nie poprzez wykładnię przepisów, to w drodze nowelizacji prawa zamówień publicznych.
Katarzyna Kuźma, partner, i dr Wojciech Hartung, counsel w praktyce infrastruktury i energetyki, kancelarii Domański Zakrzewski Palinka, która reprezentuje Polską Izbę Gospodarki Odpadami.
