Dynamika prowadzenia działalności biznesowej niekiedy wymaga głębokiego zastanowienia się, czy aby na pewno jesteśmy w stanie określić przed końcem pierwszego półrocza optymalny sposób podziału zysku. Ewentualna wypłata dywidendy nie może zagrażać płynności finansowej spółki, a jednocześnie wskazanym jest aby podział zysku zaspokajał potrzeby akcjonariuszy czy udziałowców spółki co do wysokości wypłacanego zysku. Szczególnie w ostatnim roku temat stał się niezwykle żywy ze względu na zmienność środowiska biznesowego spowodowaną pandemią COVID i trudną do przewidzenia sytuacją ekonomiczną nawet w stosunkowo krótkim horyzoncie.
Trzeba więc sobie odpowiedzieć na pytanie czy (mając w szczególności na uwadze bezpieczeństwo spółki) nie jest zasadnym dopuszczenie wypłaty dywidendy na mocy uchwały podjętej podczas nadzwyczajnego walnego zgromadzenia wychodząc naprzeciw potrzebom właścicieli ekonomicznych spółki.
Zgodnie z brzmieniem art. 395 § 2 k.s.h. przedmiotem zwyczajnego walnego zgromadzenia powinno być m.in. powzięcie uchwały o podziale zysku. Natomiast art. 348 § 3 k.s.h. wskazuje, iż dzień dywidendy ustala zwyczajne walne zgromadzenie, zaś w art. 348 § 4 k.s.h. prawodawca określa ramy czasowe w jakich zwyczajne walne zgromadzenie może wyznaczyć dzień dywidendy. Wykładnia gramatyczna wskazanych przepisów prowadzi więc do wniosku, że gremium uprawnionym do podejmowania uchwały w przedmiocie przeznaczenia w spółce zysków na dywidendę jest zwyczajne walne zgromadzenie. Czy jednak ze względów praktycznych nie byłoby właściwe odejście od wykładni gramatycznej i zastosowanie wykładni celowościowej?
Najpierw konieczne jest ustalenie co w gruncie rzeczy odróżnia zwyczajne walne zgromadzenie od nadzwyczajnego walnego zgromadzenia. Do cech charakterystycznych zwyczajnych walnych zgromadzeń zaliczyć należy: podanie przez prawodawcę w nazwie zgromadzenia terminu zwyczajne, określenie katalogu spraw które powinny być przedmiotem obrad takich zgromadzeń a także zakreślenie cyklicznego terminu odbywania takich zgromadzeń w spółce. Zwyczajne walne zgromadzenia powinny odbywać się bowiem w terminie sześciu miesięcy po upływie każdego roku obrotowego. Nadzwyczajne walne zgromadzenia co do zasady – poza przypadkami określonymi w art. 397 k.s.h. oraz 516 §2 k.s.h. czy określonymi w statucie - jest zwoływane w miarę potrzeb. Jeśli chodzi o sposób zwoływania zwyczajnego zgromadzenia a także tryb jego odbywania, brak istotnych różnic w porównaniu z nadzwyczajnym zgromadzeniem. Taką istotną różnicą nie będzie bowiem naszym zdaniem okoliczność, że to zarząd spółki posiada uprawnienie do zwoływania zwyczajnego zgromadzenia, zaś uprawnienie rady nadzorczej jest posiłkowe (art. 399 §2 k.s.h.), gdyż identyczny pozostaje sam mechanizm zwołania zgromadzenia a także formalne wymogi odnośnie jego przebiegu czy zasad podejmowania uchwał. Tak więc od strony formalnej zgromadzenia te różnią się wyłącznie nazwą. Odnosząc się do materii, która musi być przedmiotem zwyczajnych walnych zgromadzeń należałoby postawić pytanie czy intencją prawodawcy było stworzenie przepisów szczególnych, uregulowanie w sposób wyłączny, że pewne sprawy nie mogą być przedmiotem obrad na innym zgromadzeniu niż tylko zwyczajne? Czy może możliwe do obrony byłoby twierdzenie, że w sytuacji gdyby co do określonych spraw nie zostały podjęte na zwyczajnym zgromadzeniu uchwały, wówczas spółka nie musi czekać do kolejnego roku na zwyczajne zgromadzenie, ale może podjąć stosowne decyzje w drugiej połowie roku na nadzwyczajnym walnym zgromadzeniu? Względy operacyjne niewątpliwie przemawiałyby za taką elastyczną wykładnią tj. uznaniem, że wskazany w art. 395 § 2 k.s.h. katalog spraw nie jest katalogiem zarezerwowanym wyłącznie dla zwyczajnych walnych zgromadzeń.
W praktyce obrotu dominuje jednak wykładnia zgodnie, z którą sprawa dotycząca podziału zysku powinna zostać poddana pod głosowanie na zwyczajnym walnym zgromadzeniu. Takie podejście wiąże się niekiedy z istotnymi trudnościami praktycznymi. W zdecydowanej większości spółek rok obrotowy jest zbieżny z rokiem kalendarzowym a to oznacza, że zwyczajne walne zgromadzenia muszą się odbyć najpóźniej do końca czerwca, tak więc w pierwszej połowie roku spółka musi dysponować pewnością co do określonych kierunków rozwoju, zamierzonych transakcji i być gotowa na definitywne stwierdzenie jak ma rozdysponować zysk. W przypadku spółek nadzorowanych dodatkowym utrudnieniem mogą być oczekiwania KNF co do zasad dysponowania zyskiem, a w niektórych instytucjach finansowych także co do wysokości utrzymywanego w spółce kapitału. W marcu 2020 r. KNF, mając na uwadze sytuację pandemiczną, wyraziła oczekiwanie, że banki i zakłady ubezpieczeń, niezależnie od podjętych już w tym zakresie działań, zatrzymają całość wypracowanego w poprzednich latach zysku. Kolejne analogiczne zalecenia dotyczące polityki dywidendowej KNF wystosowała w grudniu 2020 r., zaś w styczniu b.r. KNF przekazała do banków indywidualne zalecenia wstrzymania wypłaty dywidendy w pierwszym półroczu 2021 r. Banki dysponują więc obecnie stanowiskiem regulatora odnośnie pierwszej połowy 2021 r. i dopiero oczekują na stosowne rekomendacje na drugą połowę roku. Uniemożliwia im więc to na etapie przygotowywania zwyczajnych walnych zgromadzenia, definitywne ustalenie przez zarządy stosownej rekomendacji dla zwyczajnego walnego zgromadzenia, gdyż w tej chwili nie ma jeszcze stanowiska regulatora co do drugiej połowy roku.
Odnośnie dysponowania zaś zyskiem przez walne zgromadzenia w drugiej połowie roku wskazać można dwie drogi. Po pierwsze, biorąc pod uwagę, że uchwała stanowi czynność prawną, zaś czynności prawne mogą być podejmowane pod warunkiem, walne zgromadzenie może podjąć warunkową uchwałę odnośnie podziału zysku, precyzując że zysk zostanie przeznaczony na dywidendę w razie zaistnienia określonych okoliczności – takim warunkiem może być np. brak dokonania stosownej zmiany przez regulatora odnośnie funduszy własnych banku. Dla przykładu taką warunkową uchwałę podjęło zwyczajne walne zgromadzenie w Banku PKO BP w czerwcu 2016 r. Po drugie, możliwe jest przyjęcie w danej spółce bardziej elastycznej wykładni przepisów i uznanie, że sprawa dotycząca podziału zysku musi być wprawdzie przedmiotem obrad na zwyczajnym walnym zgromadzeniu, jeśli jednak zwyczajne zgromadzenie nie mogło z uwagi na złożoność stanu faktycznego podjąć definitywnej decyzji, wówczas taka sprawa może zostać poddana pod głosowanie na nadzwyczajnym walnym zgromadzeniu w przyszłości. Chcąc wypełnić wymogi z art. 395 § 2 k.s.h. zwyczajne walne mogłoby wówczas podjąć uchwałę stwierdzającą, że zysk pozostaje teraz niepodzielony a decyzja co do jego rozdysponowania zostanie podjęta na nadzwyczajnym walnym zgromadzeniu.
O ile pierwsza z wyżej wskazanych koncepcji nie powinna budzić wątpliwości co do jej zgodności z przepisami k.s.h., to wobec ewentualnego podjęcia uchwały w przedmiocie podziału zysku na nadzwyczajnym walnym zgromadzeniu można podnieść zarzut, iż uchwała taka narusza ustawę. W konsekwencji możliwe jest więc wytoczenie przeciwko takiej uchwale powództwa o stwierdzenie nieważności (art. 425 §1 k.s.h.). Wadliwość uchwał dotyczyć może procedury podejmowania danej uchwały – w tym przypadku podjęcia uchwały na nadzwyczajnym zgromadzeniu w materii zastrzeżonej do kompetencji zwyczajnego walnego zgromadzenia. Wprawdzie z przepisów k.s.h. nie wynika expressis verbis wymóg, aby uchybienie formalne było istotne, jednak za ugruntowane (a wręcz jednolite) uznać należy stanowisko judykatury, że do stwierdzenia nieważności przez sąd ze względu na wady formalne uchwały, może dojść tylko wówczas, gdy wada wpływa (choćby potencjalnie) na wynik głosowania czy treść uchwały. W ramach toczących się postępowań pozwane spółki mogą więc podnosić twierdzenia, że uchybienia formalne nie miały wpływu na podjętą uchwałę. W odniesieniu do uchwały o podziale zysku podjętej na nadzwyczajnym walnym zgromadzeniu, stwierdzić należy, że uchybienie polega na innej nazwie zgromadzenia oraz podejmowaniu decyzji na zgromadzeniu w drugiej połowie roku, natomiast sam przebieg zgromadzenia mógłby być identyczny jak na zgromadzeniu zwyczajnym. Trudno zaś byłoby w naszej ocenie argumentować, że późniejszy termin (co do którego w ubiegłym roku manipulował zresztą sam prawodawca) i inna nazwa zgromadzenia, to elementy istotne mające wpływ na wynik głosowania czy treść uchwały. Dodatkowo w naszej ocenie można podnosić twierdzenia, że decyzja odnośnie podziału zysku nie stanowi wyłącznej kompetencji zwyczajnych walnych zgromadzeń. Względy operacyjne zdają się bowiem przemawiać za odstąpieniem od rygorystycznej wykładni gramatycznej. W konkluzji należy więc stwierdzić, iż ewentualne ryzyko wyeliminowania przez sąd z obrotu prawnego takiej uchwały podjętej na nadzwyczajnym zgromadzeniu, jest minimalne. Zważywszy zaś na uchwałę siódemkową SN z 18 września 2013 r. (III CZP 13/13) do czasu wydania konstytutywnego wyroku uchwała pozostaje ważna. Trzeba jednak zauważyć, że KNF może przyjąć wykładnię gramatyczną wskazanych przepisów, tak więc spółki podlegające nadzorowi ze strony regulatora, musiałyby się liczyć z ewentualnością zastosowania środków nadzorczych. Powoduje to dualizm prawny jeśli chodzi o ryzyka prawne. W odniesieniu do spółek niebędących spółkami publicznymi brak właściwie negatywnych konsekwencji w przypadku dysponowania zyskiem na nadzwyczajnym walnym zgromadzeniu, zaś spółki publiczne oraz inne spółki nadzorowane przez KNF w razie podjęcia takiej uchwały na nadzwyczajnym zgromadzeniu, muszą się liczyć z negatywnym stanowiskiem regulatora i ewentualnością zastosowania środków nadzorczych.
Istniejące w k.s.h. uregulowania prawne sprawiają, że spółka powinna mieć pełną wiedzę odnośnie różnych, niekiedy bardzo złożonych stanów faktycznych, już w pierwszej połowie roku. Formalistyczna wykładnia przepisów utrudnia funkcjonowanie spółek, a nawet całych grup kapitałowych. Odnośnie uchwały warunkowej wskazać zaś trzeba, że okoliczności sprawy mogą być przecież na tyle złożone, że w precyzyjne określenie warunku nie będzie po prostu możliwe. Spółkom pozostanie wówczas jedynie konieczność upierania się co do dopuszczalności stosowania celowościowej wykładni przepisów.
Dr hab. Dominika Wajda – radca prawny oraz pracowniki naukowy WPiA UW
Jan Linke – radca prawny, członek zarządu Aviva PTE
