Stanowisko Głównego Inspektoratu Pracy z 8 marca 2019 r. (GIP-GBI.0701.24.2019.2) w sprawie kwalifikacji wysłania pracownika jako delegowania lub podróży służbo

Zgodnie z art. 77[5] § 1 Kodeksu pracy (k.p.) podróż służbowa polega na wykonywaniu zadania określonego przez pracodawcę poza miejscowością, w której znajduje się stałe miejsce pracy pracownika, w terminie i miejscu określonych w poleceniu wyjazdu służbowego. Stałym miejscem pracy w rozumieniu ww. przepisu może być siedziba pracodawcy, jednostka organizacyjna prowadzonego przez niego przedsiębiorstwa lub inne miejsce, w którym pracownik zazwyczaj zobowiązany jest stawić się w celu realizacji zadań wynikających z zawartej umowy o pracę. A zatem, podróż służbowa charakteryzuje się tym, że jest odbywana:

1) poza miejscowością, w której znajduje się siedziba pracodawcy lub poza stałym miejscem pracy,

2) na polecenie pracodawcy,

3) w celu wykonania określonego przez pracodawcę zadania.

Wszystkie te cechy muszą wystąpić łącznie, a brak jednej z nich wyklucza zakwalifikowanie pracy świadczonej przez pracownika na rzecz pracodawcy jako podróży służbowej.

Czytaj także: Delegowanie pracowników do Belgii: wyższe płace, krótszy czas pracy

Obowiązek odbycia podróży służbowej wynika z polecenia pracodawcy, nie jest natomiast uzależniony od zgody pracownika. Pracownik na podstawie art. 100 k.p. jest zobowiązany podporządkować się temu poleceniu, tak jak wszystkim innym poleceniom przełożonych, które dotyczą pracy, jeżeli nie są one sprzeczne z przepisami prawa lub umową o pracę. Z kolei pracodawca nie może pod pozorem realizacji podróży służbowej jednostronnie – bez zgody pracownika – zmieniać miejsca wykonywania pracy ustalonego w umowie o pracę, bo takie polecenie byłoby sprzeczne z tą umową (z uzasadnienia wyroku Sądu Najwyższego z 22 lutego 2008 r., I PK 208/07). Zmiana miejsca wykonywania pracy określonego w umowie o pracę dokonywana jest na mocy porozumienia stron lub wypowiedzenia zmieniającego. W wyroku z 8 listopada 2012 r. (II UK 87/12) (niepublikowanym) Sąd Najwyższy stwierdził także, że o podróży służbowej można mówić jedynie w wypadku delegowania narzuconego pracownikowi, wobec czego zawarcie porozumienia co do wykonywania określonej pracy w ramach delegowania prowadzi do okresowej zmiany ustalonego w umowie miejsca pracy.

Wykonywanie podróży służbowej wyróżnia się wśród czynności pracowniczych także ze względu na to, że podstawą odbycia podróży służbowej jest polecenie wykonania konkretnego zadania (polecenie służbowe). O wysłaniu w podróż służbową decyduje polecenie służbowe udania się poza określone w umowie o pracę miejsce wykonywania pracy (por. art. 29 § 1 pkt 2 k.p.).

Odnosząc się do zadania, do realizacji którego pracownikowi polecana jest podróż służbowa, należy zaznaczyć, że w uzasadnieniu do uchwały z 19 listopada 2008 r. (II PZP 11/08) SN wyjaśnił, że art. 77[5] § 1 k.p. odnosi się jedynie do zadania służbowego rozumianego jako zdarzenie incydentalne w stosunku do pracy umówionej i wykonywanej zwykle w ramach stosunku pracy. Z art. 77[5] § 1 k.p. wynika bowiem wprost, iż podróż służbowa, która jest swoistą konstrukcją prawa pracy, ma charakter incydentalny. Jej podstawę formalną stanowi polecenie wyjazdu służbowego, które powinno określać zadanie oraz termin i miejsce jego realizacji. Zadanie musi być skonkretyzowane, nie może mieć charakteru generalnego. Wykonywaniem zadania służbowego w rozumieniu art. 77[5] § 1 k.p. nie jest zatem wykonywanie pracy określonego rodzaju, wynikającej z charakteru zatrudnienia (wyrok Sądu Najwyższego z 10 października 2013 r., II UK 104/13) oraz uchwała siedmiu sędziów Sądu Najwyższego z 19 listopada 2008 r. (II PZP 11/08).

Również w uchwale z 9 grudnia 2011 r. (II PZP 3/11) Sąd Najwyższy zwrócił uwagę, że „podróż służbowa stanowi nietrwałą zmianę miejsca pracy, następującą na polecenie pracodawcy, wobec czego musi mieć ona charakter incydentalny, tymczasowy i krótkotrwały. Dla pracownika podróż służbowa powinna zatem stanowić zjawisko nietypowe, okazjonalne".

W kontekście różnicy między podróżą służbową a pracą poza granicami kraju, warto wskazać na uzasadnienie do wyroku Sądu Najwyższego z 17 lutego 2012 r. (III UK 54/11), w którym sąd stwierdził, że „Czym innym jest wykonywanie pracy za wynagrodzeniem i czym innym podróż służbowa, gdyż diety i inne świadczenia przysługujące z tytułu tej podróży nie stanowią wynagrodzenia za pracę, lecz inne świadczenia związane z pracę. Polecone w podróży służbowej pracownikowi zadanie służbowe różni się od pracy „określonego rodzaju", do wykonywania której pracownik zobowiązuje się w stosunku pracy (art. 22 § 1 k.p.). Przepis art. 77[5] § 1 k.p. wskazuje na incydentalny, tymczasowy i krótkotrwały charakter podróży służbowej. Wykonywanie zadania służbowego w rozumieniu tego przepisu nie jest wykonywaniem pracy określonego rodzaju, wynikającej z zatrudnienia (...). Punktem ciężkości jest więc to, czy pracownik ma do wykonania polecone zadanie w podróży służbowej (art. 77[5] § 1 k.p.), która w kompleksie jego obowiązków stanowi zjawisko nietypowe, okazjonalne, czy też wykonuje pracę przez dłuższy czas (niekrótko) w innym miejscu (nawet za granicą), niż zapisane w umowie o pracę lub innym dokumencie".

Biorąc pod uwagę powyższe, należy stwierdzić, że „przyporządkowanie stanów faktycznych pod wskazane przepisy następuje nie tylko ze względu na miejsce wykonywania pracy, lecz przede wszystkim ze względu na rodzaj, czas trwania i charakter wykonywanych czynności" (z uzasadnienia do wyroku Sądu Najwyższego z 14 listopada 2013 r., II UK 204/13).

O istnieniu podróży służbowej nie mogą też przesądzać same w sobie należności wypłacane przez pracodawcę, bowiem w indywidualnej umowie o pracę może on zobowiązać się do zwrotu kosztów podróży z miejsca wykonywania pracy do miejsca zamieszkania pracownika, do ponoszenia kosztów zakwaterowania i utrzymania, niezależnie od kwalifikacji tych świadczeń w prawie podatkowym i ubezpieczeniowym" (z uzasadnienia do wyroku Sądu Najwyższego z 22 lutego 2008 r., I PK 208/07).

Możliwość wykonywania w ramach podróży służbowej przez pracownika obowiązków służbowych poza miejscem świadczenia pracy określonym w umowie o pracę stanowi więc odstępstwo od zasady wykonywania pracy w miejscu wskazanym w umowie o pracę, stąd przepisy regulujące to odstępstwo winny być wykładane ściśle i stosowane tylko do takich stanów prawnych, które spełniają wszystkie przesłanki podróży służbowej.

W świetle postanowień dyrektywy 96/71/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z 16 grudnia 1996 r. dotyczącej delegowania pracowników w ramach świadczenia usług, delegowanie na terytorium innego państwa członkowskiego celem świadczenia usług polega na czasowym powierzeniu pracownikowi wykonywania określonych zadań na terytorium innego państwa członkowskiego, w ramach jednej z trzech form:

- pracodawca kieruje pracownika do innego państwa członkowskiego – na własny rachunek i pod własnym kierownictwem, w celu realizacji umowy zawartej z obiorcą usługi znajdującym się na terenie tego państwa,

- pracodawca kieruje swojego pracownika do zakładu albo do przedsiębiorstwa należącego do grupy przedsiębiorstw, do których należy także pracodawca delegujący, zlokalizowanego na terenie innego państwa członkowskiego,

- pracodawca będący przedsiębiorstwem pracy tymczasowej albo agencją wynajmującą personel wynajmuje swojego pracownika innemu przedsiębiorcy prowadzącemu działalność gospodarczą lub działającemu na terytorium innego państwa członkowskiego.

Uwzględniając opisaną specyfikę omawianej sytuacji, pracownikiem delegowanym w rozumieniu dyrektywy jest pracownik, który przez ograniczony czas wykonuje swoją pracę na terytorium innego państwa członkowskiego niż to, w którym zwyczajowo pracuje. Należy mieć jednakże na uwadze, że dyrektywa – akcentując czasową ograniczoność omawianej instytucji – nie ustanawia żadnych kryteriów limitujących długość jej trwania.

W orzecznictwie Europejskiego Trybunału Sprawiedliwości podkreślano, że nie ma ściśle wytycznych granic czasowych, po przekroczeniu których usługa wykonywana przez przedsiębiorcę w innym kraju członkowskim przestaje mieć charakter transgraniczny, a zaczyna być uważana za działalność wykonywaną na terytorium państwa obcego w sposób stały. Ocena tego zawsze wymagać będzie uwzględnienia specyfiki danego przypadku, szczególności zwrócenia uwagi na charakter usługi świadczonej w warunkach transgranicznych.

Zadanie to może niejednokrotnie przysparzać pewnych trudności, gdyż wykonywanie pracy w warunkach delegowania najczęściej wiąże się z formalną zmianą miejsca zwyczajowego jej świadczenia. Zabiegowi temu towarzyszy odpowiednia zmiana treści umowy o pracę, w której jako miejsce pracy zostaje wskazana miejscowość lub obszar geograficzny zlokalizowany na terytorium państwa przyjmującego, do którego pracownik zostaje delegowany.

Po zakończeniu pracy w państwie przyjmującym pracownik powraca do kraju (państwo wysyłające), natomiast treść jego umowy o pracę – w części dotyczącej miejsca pracy – przybiera swe poprzednie brzmienie (o ile stosunek pracy nadal trwa). Zmiana ta jest dokonywana w drodze uprzednio złożonego wypowiedzenia zmieniającego, na mocy porozumienia zmieniającego lub w trybie odpowiednio skonstruowanej klauzuli umownej.

Należy jednak zaznaczyć, że opisana powyżej metodyka charakteryzuje działania najczęściej występujące w praktyce. Jest to jedynie zasada dopuszczająca wyjątki. Delegowanie nie musi bowiem pociągać za sobą zmiany miejsca pracy pierwotnie ustalonego w umowie o pracę. Wymóg określonej lokalizacji miejsca pracy, wskazanego w umowie o pracę, nie należy do przesłanek sine qua non instytucji delegowania.

W tym aspekcie przejawia się jedna z różnic zachodzących pomiędzy instytucją delegowania a zagraniczną podróżą służbową (pomijając oczywiście zasadniczą różnicę wynikającą z samej istoty obydwu instytucji). Z delegowaniem będziemy mieli do czynienia, jeżeli świadczona przez pracownika praca przybierze jedną z form stypizowanych w art. 1 ust. 3 dyrektywy, niezależnie od tego, czy w treści umowy o pracę tego pracownika miejsce pracy będzie zlokalizowane w państwie przyjmującym, czy też w państwie, z którego nastąpiło oddelegowanie (państwo wysyłające). Również sam tryb skierowania pracownika do czasowego wykonywania pracy na terytorium RP ma dla oceny tej sytuacji charakter wtórny.

Należy przy tym pamiętać, że istotą delegowania jest przede wszystkim tymczasowość wykonywania pracy za granicą w ramach usług świadczonych przez pracodawcę macierzystego na rzecz jego kontrahenta w innym państwie. Wskazuje na to m.in. przepis art. 2 ust. 1 dyrektywy 96/71/WE, który zawiera definicję pracownika delegowanego. W myśl ww. definicji, pracownikiem delegowanym jest pracownik, który przez ograniczony czas wykonuje swoją pracę na terytorium innego Państwa Członkowskiego, niż państwo, w którym zwyczajowo pracuje.

Dyrektywa Parlamentu Europejskiego i Rady 2014/67/UE z 15 maja 2014 r. w sprawie egzekwowania dyrektywy 96/71/WE dotyczącej delegowania pracowników w ramach świadczenia usług, zmieniająca rozporządzenie (UE) nr 1024/2012 w sprawie współpracy administracyjnej za pośrednictwem systemu wymiany informacji na rynku wewnętrznym („rozporządzenie w sprawie IMI") w art. 4 wskazuje na przesłanki, które umożliwiają ocenę, czy danego pracownika można uznać za pracownika delegowanego, a także, czy przedsiębiorstwo, które kieruje go do pracy w innym państwie, należy traktować jako przedsiębiorstwo delegujące w rozumieniu przepisów dyrektywy 96/71/WE, czy też należy uznać je za podmiot prowadzący działalność w kraju oddelegowania, ze wszystkimi konsekwencjami w zakresie zobowiązań publicznoprawnych (np. wobec organów zabezpieczenia społecznego i organów podatkowych).

Aby ustalić, czy przedsiębiorstwo rzeczywiście prowadzi znaczącą działalność w państwie delegującym, inną niż działalność zarządcza lub administracyjna o charakterze wyłącznie wewnętrznym, właściwe organy dokonują – biorąc pod uwagę szeroki przedział czasowy – całościowej oceny wszystkich elementów faktycznych cechujących taką działalność prowadzoną przez przedsiębiorstwo w państwie członkowskim prowadzenia działalności i, w razie konieczności, w przyjmującym państwie członkowskim.

Do elementów tych mogą należeć w szczególności:

- miejsce, w którym przedsiębiorstwo ma statutową siedzibę i administrację, korzysta z pomieszczeń biurowych, płaci podatki i składki na ubezpieczenie społeczne oraz – w stosownych przypadkach – zgodnie z prawem krajowym jest uprawnione do wykonywania zawodu lub jest zarejestrowane w izbach handlowych lub organizacjach branżowych,

- miejsce, w którym prowadzi się nabór pracowników delegowanych i z którego są oni delegowani,

- prawo właściwe dla umów zawieranych przez przedsiębiorstwo ze swoimi pracownikami z jednej strony, oraz prawo właściwe dla umów zawieranych z klientami przedsiębiorstwa z drugiej,

- miejsce, w którym przedsiębiorstwo prowadzi znaczącą działalność gospodarczą, oraz w którym zatrudnia personel administracyjny,

- liczba wykonanych umów lub wielkość obrotu uzyskanego w państwie członkowskim prowadzenia działalności, z uwzględnieniem szczególnej sytuacji m.in. nowo powstałych przedsiębiorstw i MŚP. Aby ocenić, czy delegowany pracownik tymczasowo wykonuje swoją pracę w innym państwie członkowskim niż państwo, w którym zwyczajowo pracuje, uwzględnia się wszystkie elementy faktyczne cechujące taką pracę i sytuację danego pracownika.

Do elementów tych mogą należeć w szczególności:

- fakt, że praca jest wykonywana przez ograniczony okres w innym państwie członkowskim,

- data rozpoczęcia delegowania,

- fakt, że pracownik delegowany jest do innego państwa członkowskiego niż państwo, w którym lub z którego ten pracownik zwyczajowo wykonuje swoją pracę zgodnie z rozporządzeniem (WE) nr 593/2008 (Rzym I) lub z Konwencją Rzymską,

- fakt, że po zakończeniu wykonywania pracy lub usług, do wykonania których został delegowany, pracownik wraca do państwa członkowskiego, z którego został delegowany, lub ma w tym państwie ponownie podjąć pracę,

- charakter działalności,

- fakt, że pracodawca delegujący pracownika zapewnia mu transport, zakwaterowanie z wyżywieniem lub samo zakwaterowanie lub zapewnia zwrot odnośnych kosztów, a jeżeli tak — w jaki sposób jest to zapewniane lub jaka jest metoda stosowana przy zwrocie kosztów,

- fakt, że na danym stanowisku pracował w poprzednich okresach ten sam lub inny pracownik (delegowany).

Brak spełnienia jednego lub większej liczby elementów faktycznych określonych powyżej i odnoszących się zarówno do przedsiębiorstwa jak i pracownika nie oznacza automatycznie, że dana sytuacja nie stanowi delegowania. Ocenę tych elementów dostosowuje się do każdego konkretnego przypadku oraz uwzględnia się specyfikę danej sytuacji.

Pracownikowi delegowanemu, wykonującemu czasowo pracę za granicą, zgodnie z art. 3 dyrektywy 96/71/WE dotyczącej delegowania w ramach świadczenia usług, w związku z wykonywaniem pracy za granicą należy zapewnić minimalne warunki zatrudnienia nie mniej korzystne niż wynikające z przepisów prawa oraz układów zbiorowych pracy lub orzeczeń arbitrażowych powszechnie obowiązujących w kraju oddelegowania (kraju przyjmującym) w zakresie:

- maksymalnych okresów pracy i minimalnych okresów odpoczynku,

- minimalnego wymiaru płatnego urlopu wypoczynkowego,

- minimalnej stawki płacy, wraz ze stawką za nadgodziny,

- bezpieczeństwa i higieny pracy,

- ochrony kobiet w ciąży i w okresie macierzyństwa, zatrudniania dzieci i młodzieży,

- równości traktowania kobiet i mężczyzn i innych regulacji antrydyskryminacyjnych,

- warunków wynajmu pracowników, w szczególności przez przedsiębiorstwa pracy tymczasowej.

Oznacza to, że pracodawca delegujący zobowiązany jest do wypłacania pracownikowi delegowanemu wynagrodzenia co najmniej minimalnego, obowiązującego w kraju oddelegowania. Dyrektywa nie ingeruje jednakże w treść umów o pracę pracowników delegowanych. Z postanowień dyrektywy wynika, że dopuszcza ona praktykę wypłacania należności związanych z podróżą zagraniczną służbową do państwa przyjmującego w trakcie okresu delegowania. Nie stoi więc na przeszkodzie w traktowaniu delegowania jednocześnie jako zagranicznej podróży służbowej. Zagadnienie dotyczące zasad wypłacania dodatków z tytułu delegowania zasadniczo pozostawia się stronom stosunku pracy. Z jednym małym wyjątkiem. Wymaga ona mianowicie, aby koszty podróży, wyżywienia i zakwaterowania wypłacane pracownikom delegowanym nie były zaliczane do podstawy minimalnego wynagrodzenia obliczanego według przepisów państwa przyjmującego (art. 3 ust. 7 zd. 2 dyrektywy 96/71/WE ). Założenie takie wpisuje się w cel dyrektywy, którym jest zagwarantowanie pracownikom delegowanym minimalnych warunków zatrudnienia w państwie przyjmującym, co najmniej na poziomie takim samym jak pracownikom krajowym tego państwa.

Odnosząc się do stanu faktycznego opisanego (...) w treści pisma przesłanego do GIP należy zauważyć, że obowiązki wskazane w Rozdziale 5 ustawy z 10 czerwca 2016 r. o delegowaniu pracowników w ramach świadczenia usług spoczywają na pracodawcy delegującym pracowników na terytorium RP.

W świetle przepisów ustawy za takiego pracodawcę uważany jest pracodawca mający siedzibę oraz prowadzący znaczną działalność gospodarczą w innym państwie członkowskim, z którego terytorium kieruje tymczasowo pracownika do pracy na terytorium RP:

- w związku z realizacją umowy zawartej przez tego pracodawcę z podmiotem prowadzącym działalność na terytorium RP;

- w oddziale lub przedsiębiorstwie należącym do grupy przedsiębiorstw, do której należy ten pracodawca, prowadzącym działalność na terytorium RP;

- jako agencja pracy tymczasowej.

W kontekście konieczności wypełniania obowiązków wskazanych w Rozdziale 5 ustawy konieczne jest więc ustalenie, czy dana sytuacja faktyczna objęta jest zakresem jednego z przypadków delegowania, wskazanych w ustawie.

Na poziomie UE pojęcie „podróży służbowej" nie jest zdefiniowane, zatem państwa członkowskie same decydują, czy, a jeżeli tak, to w jaki sposób uregulować tego rodzaju przypadki. Należy podkreślić, iż w każdym przypadku spełnienia ww. przesłanek delegowania mamy do czynienia z delegowaniem niezależnie od trybu skierowania pracownika do realizacji określonych zadań na terytorium Polski.

W ocenie Departamentu Legalności Zatrudnienia, w opisanym przypadku można wstępnie przyjąć, że jednorazowe zdarzenie polegające na skierowaniu pracownika firmy zagranicznej do odbycia rozmowy biznesowej na terytorium RP nie musi oznaczać delegowania w ramach świadczenia usług, o którym mowa w postanowieniach dyrektywy 96/71/WE i w konsekwencji nie wymaga dopełnienia obowiązków wynikających z przepisów ustawy z 10 czerwca 2016 r. o delegowaniu pracowników w ramach świadczenia usług, o ile nie zostaną spełnione tzw. przesłanki delegowania, o których mowa powyżej.

Należy przy tym pamiętać, że ustawa z 10 czerwca 2016 r. o delegowaniu pracowników w ramach świadczenia usług w art. 5 stanowi, że do pracownika delegowanego na terytorium RP nie stosuje się przepisów art. 4 ust. 2 pkt 2-4 (odnoszących się do wymiaru urlopu wypoczynkowego, minimalnego wynagrodzenia za pracę oraz wynagrodzenia i dodatku za pracę w godzinach nadliczbowych), jeżeli zgodnie z posiadanymi kwalifikacjami wykonuje on na danym stanowisku – przez okres nie dłuższy niż 8 dni w ciągu roku, poczynając od dnia rozpoczęcia pracy na danym stanowisku – wstępne prace montażowe lub instalacyjne przewidziane w umowie zawartej przez pracodawcę delegującego pracownika na terytorium RP z podmiotem prowadzącym działalność na tym terytorium, których wykonanie jest niezbędne do korzystania z dostarczonych wyrobów. Powyższe wyłączenie nie ma zastosowania dla pracowników wykonujących prace związane z robotami budowlanymi.

Powyższy przepis wskazuje, że nawet krótkotrwałe przyjazdy pracowników do Polski celem wykonywania określonego rodzaju zadań w ramach usług świadczonych przez macierzystego pracodawcę na rzecz podmiotu prowadzącego działalność na terytorium RP mogą być traktowane za delegowanie wymagające dopełnienia obowiązków wynikających z przepisów polskiej ustawy o delegowaniu pracowników. Ustawodawca wyłączył w takich przypadkach (i przy spełnieniu określonych warunków) jedynie konieczność przestrzegania obowiązku zapewnienia wybranych warunków pracy na poziomie nie mniej korzystnym niż wynikające z przepisów Kodeksu pracy i innych przepisów regulujących prawa i obowiązki pracowników, a nie stosowanie przepisów ustawy w ogóle (w tym dotyczących dopełnienia obowiązku notyfikacji faktu delegowania do PIP). W tym kontekście czas trwania okresu wykonywania pracy w Polsce nie może stanowić przesłanki do uznania, że mamy do czynienia z delegowaniem w ramach świadczenia usług lub z inną formą skierowania pracownika do realizacji określonego zadania na terytorium RP.